臺灣新北地方法院刑事-PCDM,111,訴,784,20221124,1

臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第784號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 吳亞倫


指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第40440號），本院判決如下：

主 文

吳亞倫共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。

扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬。

扣案如附表編號2所示之物沒收。

事 實

一、吳亞倫知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，3，4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮均為同項第3款所列管之第三級毒品，依法均不得持有、販賣，竟與真實姓名年籍不詳綽號「肯德基」之成年人，共同基於販賣混合第二、三級毒品而混合二種以上毒品以牟利之犯意聯絡，先由「肯德基」於民國110年10月9日0時31分許，以通訊軟體微信傳送「有空（電話圖示）」之隱喻販賣毒品訊息。

適為員警執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，乃於110年10月15日0時3分許，喬裝成購毒者與「肯德基」聯絡購買毒品咖啡包事宜，雙方約定以每包新臺幣（下同）350元之價格，交易含上開混合毒品成分之毒品咖啡包10包，並約定在新北市○○區○○路0段000巷00號附近進行交易。

而後吳亞倫以附表編號2所示行動電話與「肯德基」聯繫，並依「肯德基」之指示攜帶附表編號1所示毒品咖啡包5包，前往上址交付毒品咖啡包並收取價金。

嗣於110年10月15日1時13分許，吳亞倫抵達上址，當場與員警約定改以1,800元之價格交易附表編號1所示毒品咖啡包5包，吳亞倫遂將附表編號1所示毒品咖啡包5包交付予員警，經員警表明身分予以逮捕而未遂，並當場扣得如附表編號1、2所示之物。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

一、證據能力部分：本院以下所引用供述及非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：

(一)上揭犯罪事實，業據被告吳亞倫於偵查及審理中坦承不諱（見偵卷第83頁、本院卷第89、120頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、通訊軟體對話紀錄翻拍照片、通訊軟體對話譯文、通訊軟體帳號資訊、員警職務報告、臺北榮民總醫院110年12月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書及110年12月6日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書在卷可憑（見偵卷第37-41、45-53、105、107頁），並有附表編號1、2所示之物扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

(二)按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，若非有利可圖，殆無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親送至交易處所而為交付之可能。

查被告於本院準備程序中供稱：本次若交易成功，我可以賺500至600元等語（見本院卷第89頁），足認被告主觀上應有販賣以營利之意圖無訛。

(三)綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。

三、論罪科刑

(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，3，4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮均為同項第3款所列管之第三級毒品，均不得販賣或非法持有。

又同條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」

其立法理由敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。

依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。

另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；

如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1」。

是以，行為人如販賣混合2種以上之毒品，縱為同一級別之毒品，仍應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑至2分之1，且屬獨立之犯罪類型。

經查，附表編號1所示毒品咖啡包經送鑑定結果，檢出有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品3，4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮，核屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合二種以上之毒品。

(二)按刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。

此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。

至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。

此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力；

換言之，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，此有最高法院107年度台上字第2233號判決意旨可參。

查被告雖意圖營利而著手販賣毒品行為，然因喬裝買家之員警自始無實際與被告交易之真意，被告與喬裝買家之員警彼此間僅形式上就毒品交易之達成合意，實際上並不能真正完成毒品買賣行為，然依上開判決意旨，被告所為已該當販賣行為之著手，應以販賣毒品未遂罪論處。

(三)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

被告意圖販賣而持有第二級毒品（含第三級毒品成分）之低度行為，應為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

檢察官於起訴書並未論及該條例第9條第3項之規定，但起訴書犯罪事實欄業已載明毒品咖啡包有混合不同級別之毒品種類，社會基礎事實同一，且本院已告知可能涉犯之罪名（見本院卷第115-116頁），無礙被告訴訟防禦權，本院自得依法變更起訴法條。

(四)被告與「肯德基」就上開犯行間，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

(五)刑之加重減輕1.被告所犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高級別毒品即販賣第二級毒品之法定刑，並加重其刑（法定刑為無期徒刑部分則不予加重）。

2.被告已著手於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪之實行，惟因喬裝買家之員警並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，而未生犯罪既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

3.犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告於偵查及本院審理中均自白本案販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，應依前揭規定減輕其刑。

4.刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

而販賣第二級毒品罪，其法定刑為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，倘情節輕微者，雖有問責之必要性，惟如一律依毒品危害防制條例第4條論以販賣毒品之重罪，實屬法重情輕，且亦無足與真正長期、大量販賣毒品之犯行區別。

是於此情形，倘依其情狀予以酌減其刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告所犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品犯行，固戕害他人之身心，危害國人健康，然審酌被告本案所販賣之毒品咖啡包僅5包，甲基安非他命、3，4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮純質淨重非鉅，且係因警方釣魚而遭查獲，毒品並未流出，所為與多次大量販賣毒品，牟取暴利之毒梟有別，尚非大盤中盤大量散佈轉讓之情形，犯罪所生危害尚小，衡酌被告犯罪情節，認縱量處上開經減刑後之販賣第二級毒品未遂罪法定最低度刑，仍有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

並應依刑法第70條、第71條之規定，先加後減其刑，並遞減之。

5.至被告雖於警詢時供出其毒品來源為「鄭鈞」，然經本院函詢新北市政府警察局新莊分局是否有因被告供述而查獲毒品上游，該分局函覆略以：被告雖有於110年10月14日21時32分許與「鄭鈞」在新北市○○區○○路000號旁見面，但無明顯交易畫面，亦無對話紀錄佐證，故無其他線索及事證追查等語，有該分局111年7月27日新北警莊刑字第1114056765號函及員警職務報告附卷可稽（見本院卷第53-59頁），足認偵查機關並未因被告供述，而查獲所稱毒品來源之正犯或共犯，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地，附此敘明。

(六)爰審酌被告正值青壯，不思以正途賺取所需，竟為謀取不法利益，明知毒品對人體之危害性，且販賣毒品乃我國法制嚴格查禁之行為，竟無視政府反毒政策，著手與「肯德基」共同販賣含有混合二種以上第二、三級毒品成分之咖啡包5包，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，破壞社會治安，所為應予非難；

惟念被告犯後坦承犯行，又本案幸經員警即時查獲，未生販賣既遂之結果，犯罪所生危害有限；

另酌以本案毒品之數量及純質淨重，以及被告尚未獲利等情，兼衡被告自述高中肄業之教育程度，目前在工地工作，月收入約42,000元，母親罹病，需與父親一同分擔家計，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。

(七)至辯護人雖請求給予被告緩刑，查被告另因詐欺案件，於111年10月14日經臺灣臺北地方法院以111年度審訴字第650號判決判處有期徒刑1年（共6罪）、1年1月（1罪），定應執行有期徒刑1年5月在案。

又被告另因詐欺案件現由臺灣桃園地方法院以111年度審訴字第1203號審理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，本院審酌上情，認被告於本案所受之宣告刑，不宜為緩刑之宣告，併此敘明。

四、沒收

(一)扣案如附表編號1所示被告持以販賣予喬裝員警之毒品咖啡包5包，均有混合第二、三級毒品成分，是均屬本案查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬（所含第三級毒品成分，因無法析離，另包裝袋於鑑驗後，仍包覆而有微量殘留，客觀上無法完全析離，故均應依前揭規定宣告沒收銷燬。

至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣告沒收銷燬）。

(二)扣案如附表編號2所示行動電話，為被告所有，用以與「肯德基」聯繫交易毒品所用，為被告於準備程序及審理中供述明確（見本院卷第89、119頁），故應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官謝承勳提起公訴，檢察官高智美到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
刑事第十庭 審判長法 官 連雅婷

法 官 陳宏璋

法 官 黃園舒
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊孟凱
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 扣案物及數量 備註 1 毒品咖啡包5包 1.檢體外觀：KFC字樣Q版肯德基爺爺圖案白色包裝袋內含鵝黃色粉末5包。
2.毛重：23.7903公克，淨重：17.7873公克，取樣量：1.0863公克，驗餘量：16.7010公克。
3.檢出第二級毒品甲基安非他命，第三級毒品3，4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮。
4.第二級毒品甲基安非他命純質淨重0.0249公克，第三級毒品3，4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮純質淨重0.0059公克，第三級毒品硝甲西泮純質淨重0.0462公克。
2 IPHONEX銀白色行動電話1支（IMEI：000000000000000）