臺灣新北地方法院刑事-PCDM,111,訴,868,20221117,1

臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第868號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 楊梓平


指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第7426號），本院判決如下：

主 文

楊梓平共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年玖月，扣案之第三級毒品愷他命玖包（驗餘總淨重捌點參伍陸公克，含包裝袋玖個）、IPHONE 13手機壹支（IMEI：000000000000000號）均沒收。

緩刑參年，並應於判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣貳萬元。

事 實

一、楊梓平明知愷他命係毒品危害防制條例所列第三級毒品，竟與真實姓名年籍不詳綽號「小陳」之成年男子協議，由「小陳」負責提供愷他命毒品及聯繫買家，而由楊梓平負責運送給買家，謀議既定，楊梓平即與「小陳」共同基於販賣第三級毒品犯意，由「小陳」於民國111年1月11日前某不詳時間，以暱稱「營」之帳號（ID：@syyy0074）在抖音社群網站上張貼「北北基#（香菸圖示）#外送#私訊#營」等文字，向不特定民眾暗示其有毒品可供交易，嗣經警員何承諺於111年1月11日7時25分許，執行網路巡邏時發現上情，即佯裝買家詢問毒品交易事宜，嗣「小陳」另以微信暱稱「Chen Shaoxuan」帳號與何承諺洽談後，雙方約定以新臺幣（下同）5,400元價格交易第三級毒品愷他命3包，「小陳」復將楊梓平所使用之微信暱稱「平」帳號連結傳送給何承諺，由楊梓平直接與何承諺聯繫交易時地，嗣楊梓平於同日16時35分許，攜帶愷他命9包前往約定之新北市○○區○○路00號前停車場，另由警員王新奕喬裝買家前往交易，於楊梓平取出第三級毒品愷他命3包時，王新奕旋即表明警察身分將其逮捕，楊梓平因而販賣未遂，並當場扣得第三級毒品愷他命9包（總毛重11.1公克，總淨重8.38公克，驗餘淨重8.356公克，鑑定純度56.9%，推估總純質淨重為4.765公克）、IPHONE 13行動電話1具（IMEI：000000000000000號，門號0000000000號），而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局大溪分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦有規定。

本案下述所引被告楊梓平以外之人於審判外之陳述，經本院提示各該審判外陳述之內容並告以要旨，公訴人、被告及辯護人均對證據能力表示沒有意見，同意具有證據能力（見本院訴字卷第66頁），復經本院審酌該等供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，且為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，均應有證據能力。

另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令被告辨認或告以要旨並依法調查外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，又為證明本案犯罪事實所必要，亦均得作為本案證據。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告楊梓平於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵字卷第6至10頁、第39至第42頁、第44至46頁、本院訴字卷第65頁、第81頁），並有桃園市警察局大溪分局圳頂派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第15至17頁）、員警職務報告（偵卷第14頁）、查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗結果（偵卷第21至22頁）、抖音、微信對話紀錄擷圖（偵卷第27至32頁）、查獲現場照片（偵卷第32頁背面）在卷足佐及第三級毒品愷他命9包扣案足資佐證。

又扣案之毒品9包經鑑定結果，含有第三級毒品愷他命成分之事實，則有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111年3月11日出具之毒品證物鑑定分析報告（偵卷第52頁）1份附卷足稽，足供擔保被告上開任意性自白確與事實相符，是本案事證明確，被告上開所為販賣第三級毒品未遂之犯行堪以認定，應予依法論科。

二、按販賣毒品罪係屬重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。

然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之重大風險，無端親至交易處所交易毒品，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。

從而，除有足資認定提供他人毒品者基於非圖利意圖之特殊事由外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而認行為人無營利之意思，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。

又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；

祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；

至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立。

審酌被告於案發時為具有通常智識能力之成年人，其對於販賣毒品屬政府檢警機關嚴格取締之重罪，當無不知之理，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，且被告亦供承如賣出後可獲價金之一半等語（見本院卷第81頁），是被告楊梓平就上開犯行，於主觀上確有藉販賣第三級毒品以營利之意圖甚明。

三、次按刑事偵查技術上有所謂之「誘捕偵查」，依美、日實務運作，「誘捕偵查」可區分為二種類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。

前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；

後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。

關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。

縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；

而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院85年度第4 次刑事庭會議及同院97年度台上字第5667號判決意旨可資參照）。

經查，本件係由成年共犯「小陳」在通訊軟體上刊登毒品交易之訊息後，而由被告負責運送毒品給買家，經警執行網路巡邏並相約交易後，為警當場查獲，並逮捕前往交付毒品之被告，而扣得如上揭犯罪事實欄所示之毒品，足見本件警方僅係對原已具有犯罪故意之被告，以設計引誘之「釣魚」方式，使其暴露犯罪事證而予以逮捕偵辦，核與「陷害教唆」之情形迥然有別，則上開警方所實施之作為，當屬「提供機會型之誘捕偵查」，而非「創造犯意型之誘捕偵查」至明；

又員警佯裝購買毒品，並無實際購毒之真意，惟被告既有販毒之故意，且依約交付毒品，即已著手實施販毒之行為，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其與員警不能真正完成買賣毒品之行為，是被告本次行為應僅論以販賣未遂罪。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。

被告販賣毒品前持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與綽號「小陳」之人，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

另被告於警詢中及本院審理時就其共同販賣第三級毒品未遂之犯行，均已自白犯罪，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑。

五、爰以行為人責任為基礎，審酌被告行為時未滿二十歲，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，而為本件販賣第三級毒品未遂犯行，助長施用毒品之行為，間接危害社會、國家，所為實屬不該，然考量本件販賣毒品之數量尚少、尚未成交，及犯罪動機、目的、手段、情節，兼衡被告行為時年紀尚輕，高中肄業之教育程度、目前從事餐飲業家境勉持、父親領有殘障手冊、須負擔家中經濟（見本院卷第82 頁）之智識程度及家庭經濟狀況，犯罪後自始坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

末查，被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，因一時失慮致罹刑典，犯後已坦承犯行，犯後態度尚可，堪認被告經此次科刑教訓後，當知警惕，信無再犯之虞，因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑3年，以啟自新，並觀後效。

另為期被告能確實知所警惕，並建立正確法治觀念，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應於判決確定之日起1年內向公庫支付2萬元，如未依期限履行，且情節重大者，檢察官得依法聲請法院撤銷緩刑宣告，附此敘明。

六、按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；

此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；

倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。

扣案之含有第三級毒品成分愷他命之毒品9包（驗餘淨重8.356公克），係被告用以販賣之物，業據被告供承在卷，為本案查獲之第三級毒品，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。

至於包裝上開毒品之包裝袋，與含毒品成分之粉末於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之含毒品成分粉末結合成為一體而無從強加析離，是上開含第三級毒品成分之粉末既屬違禁物，其外包裝袋自亦應併予沒收之。

又取樣經鑑驗耗損之部分，因已滅失，此部分自無庸宣告沒收。

再按犯同法第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查扣案IPHONE 13手機1支（IMEI：000000000000000號，門號0000000000號），係被告所有，供其本件聯絡販賣毒品交易事宜所用之物乙節，業據被告供承在卷，是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳錦宗提起公訴，由件察官黃明絹到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 17 日
刑事第五庭 審判長 法 官胡堅勤

法 官賴昱志

法 官王筱維
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後20日內向本院提出上訴狀
書記官 林蔚然

中 華 民 國 111 年 11 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。