臺灣新北地方法院刑事-PCDM,111,原訴,75,20230912,1

臺灣新北地方法院刑事判決
111年度原訴字第75號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林奕辰



指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第18384號），本院判決如下：

主 文

乙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。

扣案如附表所示之物均沒收。

事 實

一、乙○○知悉4-甲基甲基卡西酮屬於毒品危害防制條例第2條第3款所公告列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟與劉○明（93年4月生，真實姓名詳卷）共同意圖營利，基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯意聯絡，於民國111年4月21日前某日，由乙○○持用門號0000000000號之行動電話 連結至網際網路，透過社群軟體「Twitter」以帳號「@yichen1005」、暱稱「辰」等身分刊登「需要準備找我（飲料圖示）（菸圖示）」、「裝備在線等」等暗示販賣毒品咖啡包之訊息，供不特定人瀏覽，嗣於111年4月21日10時許，桃園市政府警察局大溪分局員警執行網路巡邏勤務時發現乙○○所刊登之上開販毒廣告訊息，遂佯裝買家透過「Twitter」、「微信」等通訊軟體與乙○○聯繫，約定以新臺幣（下同）1萬2,000元之代價向乙○○購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包30包，並在新北市○○區○○街0號前交易。

嗣於同日22時30分許，乙○○騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車抵達前揭地點，劉○明亦騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車至前揭地點附近路口等待，待佯裝買家之員警到場後，乙○○先向員警確認有攜帶交易之現金，隨後撥打行動電話通知劉○明前來，由劉○明自其騎乘之機車置物箱內取出附表編號1所示之毒品咖啡包30包欲交付予佯裝買家之員警，隨即經員警表明警察身分逮捕乙○○而販賣未遂，劉○明則趁隙逃逸，警方並當場扣得附表編號1所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包30包（驗前總毛重共134.49公克，驗餘總毛重共134.122公克）、附表編號2所示門號0000000000號之行動電話1支(含SIM卡1張、IMEI：000000000000000)，而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據（即傳聞證據）之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

本件被告乙○○及其辯護人於本院準備程序時，已表示對於全案傳聞證據均同意有證據能力（見本院卷第68頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則（即傳聞證據原則上不得作為證據）乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用。

本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第64-66頁、本院卷第159頁），核與另案少年劉○明於警詢所述大致相符（見本院卷第91-101頁），並有111年4月21日大溪分局中新派出所警員職務報告、桃園市政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、被告與佯裝買家之員警間通訊軟體「Twitter」及「微信」對話紀錄翻拍照片、監視器錄影畫面截圖照片、現場及扣案物照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111年6月8日毒品證物鑑定分析報告各1份在卷可稽（見偵卷第5頁、21-23頁、25-28頁、29頁、30-33頁、78頁），以及附表所示之毒品咖啡包與行動電話扣案可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言。

次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。

從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；

然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。

經查，另案少年劉○明於警詢時供稱：乙○○跟我說咖啡包價格是1包400元，交易完成的話所得價金他跟我對半拆帳等語（見本院卷第96頁），而被告於交易現場確實有向佯裝買家之員警確認有無攜帶交易現金，足見被告應有藉販賣毒品咖啡包以賺取不法利益之營利意圖甚明。

三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與劉○明2人間就上開販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

二、本件並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用：按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」

係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件。

按民法第12條，於110年1月20日修正公布，並於被告行為後之112年1月1日施行，修正前規定「滿20歲為成年」，修正後規定則為「滿18歲為成年」。

依修正前規定，本案被告案發時因未滿20歲，非成年人，尚不構成上述兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人與少年（即劉○明）共同實施犯罪之加重規定，但依修正後規定卻因被告行為時滿18歲屬成年人，會構成該加重規定，而對被告較為不利，從而此部分亦應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之民法第12條，認被告非屬成年人，無庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑。

三、刑之減輕事由：

㈠、被告已著手於本案販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈡、被告就本案販賣第三級毒品未遂之事實，於偵查中及本院審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈢、按犯第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

上述規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，且所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑。

本案被告為警查獲時，不僅坦承其販賣第三級毒品未遂之犯行，更如實供述現場交付毒品咖啡包予員警之人為劉○明等語（見偵卷第7-11頁），警方始得知當場逃逸之共同正犯真實身分，經警續行偵辦後查獲少年劉○明，並經移送本院少年法庭審理等情，此有桃園市政府警察局大溪分局中新派出所警員職務報告、大溪分局112年1月30日溪警分刑字第1120001608號函各1份在卷可憑（見偵卷第5頁、本院卷第81-84頁），堪認被告因供出本案之共同正犯劉○明，使警方得以查獲，其所犯販賣第三級毒品未遂犯行應有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用（依刑法第66條但書得減輕其刑至3分之2）。

又被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，有上開3項減輕事由，應依刑法第70條、第71條第2項之規定及順序遞減之。

四、爰審酌被告明知毒品對人體具有危害性，為法律所禁止販賣之物，卻仍與劉○明共同透過通訊軟體販賣含有第三級毒品成分之咖啡包，造成毒品危害擴散之風險增加，實非可取；

並考量被告於偵查及審判程序中均坦承犯行，犯後態度尚佳，且本案因為警查獲而未遂，已阻斷毒品流通之實害，再衡酌被告行為時年紀甚輕，最高學歷為高中肄業，職業為貨車司機，家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑。

肆、沒收：

一、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

被告著手販賣之附表編號1所示毒品咖啡包30包，經抽樣鑑驗含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111年6月8日毒品證物鑑定分析報告1份在卷可稽（見偵卷第78頁），屬違禁物，除鑑定耗損部分因已滅失無庸沒收外，應連同無析離實益之外包裝30只，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

二、扣案如附表編號2所示之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張、IMEI碼：000000000000000號），為被告所有，且係供本案販賣第三級毒品所用乙節，業經被告於警詢中供述明確（見偵卷第7-11頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官許慈儀到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 9 月 12 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林米慧

法 官 林翠珊

法 官 陳盈如
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄧筱芸
中 華 民 國 112 年 9 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 1 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包 30包 （含外包裝袋30只） 一、證物外觀：DIOR米色底混合包（內含黃色粉末） 二、總毛重共134.49公克，總淨重100.9公克，驗餘總毛重134.122公克 三、抽樣檢驗結果含4-甲基甲基卡西酮，依抽樣之純度推估總毛重134.49公克之4-甲基甲基卡西酮純質淨重為8.454公克 2 行動電話 （廠牌：蘋果，含0000000000號SIM卡1張、IMEI碼：000000000000000號 ） 1支 被告所有，供販賣第三級毒品所用之物