臺灣新北地方法院刑事-PCDM,111,簡上,280,20221115,1

臺灣新北地方法院刑事判決
111年度簡上字第280號
上 訴 人
即 被 告 江家成

上列上訴人即被告因侵占案件，不服本院中華民國111年7月5日
所為之111年度簡字第2166號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：111年度偵緝字第2098號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案犯罪所得新臺幣叁仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。

事實及理由
一、被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，又對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用該規定，刑事訴訟法第371條、第455條之1第3項分別有明文規定。
本案上訴人即被告江家成（下稱被告）經本院合法傳喚後，無正當理由未到庭，有本院送達證書、刑事報到單各1份在卷可佐（本院卷第61頁、第65頁），因此不待其陳述而為一造辯論判決。
二、第一審判決對被告論以刑法第336條第2項業務侵占罪，並說明被告雖然構成累犯，但裁量後不加重其刑，而量處有期徒刑6月，又諭知以新臺幣（下同）1,000元折算1日為易科罰金的折算標準，經過本院審理以後，認為這部分的認事用法及量刑都沒有不當，可以維持，並引用如附件所示第一審判決書（除沒收部分）記載的事實、證據與理由。
三、上訴理由的論斷：
（一）被告的上訴理由：
1.我於民國109年1月10日在店內向顧客邵曼惠推銷美髮套餐一事，告訴人張麗雪同意私下和解，由告訴人先行代墊9,500元，已經改為私人借貸，更無所謂業務侵占的事情。
2.我已經取得告訴人的同意，承諾以分期付款方式，按月支還部分欠款，本案量刑太重，並希望可以進行審理，作無
罪之論述。
（二）罪刑部分應駁回上訴：
1.證人邵曼惠於警詢證稱：我向被告購買洗剪染的消費套餐，被告表示已經先幫我代墊，要求我將9,500元直接匯至指定帳戶等語（偵卷第18頁），又告訴人於警詢、偵查證稱：正常程序是設計師收到現金以後放在櫃台，並登打進
電腦，可是被告推銷客人的9,500元套餐並沒有入帳等語（偵卷第9頁、第98頁）。
2.再根據被告、證人邵曼惠的Line對話紀錄（偵卷第57頁、第59頁），證人邵曼惠確實為了購買染髮卡，匯款9,500元至被告的指定帳戶，以及被告於偵查供稱：我沒有將9,500元交付店長或回歸美髮店的帳目等語，更坦白承認業務侵占罪（偵緝卷第39頁），可以認為被告身為美髮店的設計師，卻利用販賣洗剪染的消費套餐業務的機會，將證
人邵曼惠給付的9,500元侵占入己。
3.即便告訴人事後願意原諒被告，同意被告分期清償積欠款項，充其量只是被告事後彌補損害的態度及方法，並不能
認為被告先前的行為不構成業務侵占罪，被告的主張有所
誤會。
4.原判決詳細審酌被告利用業務機會，侵占本應交付店內之顧客消費金額，並考量被告犯後態度（坦承）、前科（恐
嚇取財）、智識程度（高職肄業）、未清償侵占款項等一
切因素，已經明確斟酌刑法第57條各款的情形，又具體交代量刑的理由，並未違反法定刑度，也沒有濫用自由裁量
權限的違法或是不當的情況。
5.因此，被告提起上訴否認犯罪並主張量刑過重，都沒有理由，尤其原判決雖然認為被告構成「累犯」（刑法第47條第1項），但裁量後不加重其刑，所量處之刑（有期徒刑6月）更是業務侵占罪法定刑的最低刑度，已經作最有利於
被告的考慮，確實應該駁回被告關於罪刑部分的上訴。
（三）沒收部分應撤銷改判：
1.告訴人於審理陳稱：目前為止被告只還了6,000元，如果要當作9,500元的一部分的話，我也同意等語（本院卷第69頁），可以認為被告的犯罪所得已經被剝奪6,000元，若再宣告沒收或追徵這部分的犯罪所得，顯然是一個過於苛
刻的決定，應該依據刑法第38條之2第2項規定，將被告已經清償的部分，扣除宣告沒收或追徵的範圍。
2.被告業務侵占的金額為9,500元，扣除6,000元以後，應該沒收的犯罪所得為3,500元，又未扣案，按照刑法第38條之1第1項前段、第3項的規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3.原判決漏未審酌被告已經清償部分業務侵占款項，誤將犯罪所得9,500元全部宣告沒收，被告提起上訴雖然並沒有明確主張清償事實，但是原判決所為沒收宣告確實存在瑕
疵，自然應該由本院單獨將沒收部分撤銷以後，進行改判
。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官余佳恩偵查後聲請簡易判決處刑，被告上訴後，由檢察官顏汝羽到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 15 日
刑事第一庭 審判長法 官 劉景宜
法 官 王麗芳
法 官 陳柏榮
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王道欣
中 華 民 國 111 年 11 月 15 日
【附件：本院111年度簡字第2166號判決】