臺灣新北地方法院刑事-PCDM,111,訴,1010,20221116,1

臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第1010號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 朱國欽



指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第43757號），本院判決如下：

主 文

朱國欽共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。

扣案如附表一、二所示之物均沒收。

事 實

一、朱國欽與真實姓名、年籍不詳綽號「洪哥」之成年人，均明知「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，「硝西泮」則為同條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，未經許可不得販賣，且可預見所取得之毒品咖啡包原料，可能任意添加而混合含有前述多種不同級別之毒品成分，竟共同意圖營利，基於縱其等持有之毒品咖啡包原料係第三級毒品而混合2種以上不同級別之毒品，亦不違背其等本意之不確定犯意聯絡，由朱國欽於民國110年10月16日晚間9時28分許，持如附表二所示之行動電話連接網際網路，在社群軟體Telegram（飛機）上以暱稱「N Ju」（使用者名稱：@ajuju1212）在「蕨對啡嚐。

台中咖啡交流群」之公開聊天室上刊登「台中（咖啡圖案）（糖果圖案）批發零售，意密」之公開訊息予不特定人，暗示販售毒品，適有員警執行網路巡邏時查覺有異，與朱國欽以Telegram聯絡，並約定於110年10月17日晚間10時後，在新北市○○區○○街00號前，以新臺幣（下同）28,000元之代價，交易毒品咖啡包100包。

嗣於同年月18日凌晨2時20分許，由「洪哥」駕駛車牌號碼000-0000號之自用小客車搭載朱國欽到達交易現場，朱國欽到場先交付如附表一編號2所示含有混合第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分之毒品咖啡包5包與喬裝員警，喬裝員警則出示28,000元與朱國欽，朱國欽清點後先返還員警，再回到車上拿取並交付如附表一編號1所示含有混合第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」、第四級毒品「硝西泮」成分之毒品咖啡包100包與員警，員警旋即表明身分將朱國欽當場逮捕，並扣得如附表一所示之毒品咖啡包105包（含贈送之5包）及如附表二所示之行動電話1支，「洪哥」則趁隙駕車逃離現場。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第158條之4、第159條之5第1項分別定有明文。

本判決下列所引用之各項供述證據，當事人及辯護人均同意各該證據之證據能力（見訴字卷第57頁），本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；

另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；

又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。

貳、實體部分：

一、前揭事實，業據被告朱國欽於警詢、偵訊及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵字卷第8頁至第11頁反面、第55至57頁，訴字卷第54頁、第85至86頁），並有證人即喬裝購毒者之員警陳重諺於偵訊時之證述在卷可佐（見偵字卷第65頁正反面），復有新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、員警職務報告、通訊軟體「飛機」對話譯文、擷圖共20張、現場暨扣押物品照片共10張及如附表一備註欄所示之鑑定書等件在卷可稽（見偵字卷第14至16頁、第18頁正反面、第25頁至第27頁反面、第28頁至第37頁反面、第38至41頁、第80頁正反面），是被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

而被告於警詢及本院審理時供稱其販賣毒品是因為需要錢，本案販賣毒品之犯行若成功，「洪哥」會給予2,000元報酬等語（見偵字卷第10頁反面至第11頁，訴字卷第85頁），足見被告有意藉此次交易而從中獲得利益，主觀上有之營利意圖，應屬明確。

綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，已堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，「硝西泮」則為同條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，不得販賣或非法持有。

又同條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」

。

另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1。

是以，被告本案所販賣如附表所示之毒品咖啡包係第三級毒品分別混合第三級毒品（如附表一編號2）或第四級毒品（如附表一編號1），應依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1，且屬獨立之犯罪類型。

㈡刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。

又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。

查被告與「洪哥」共同意圖營利，基於縱使所販賣之毒品係第三級毒品而混合二種以上毒品，亦不違背其本意之不確定犯意聯絡，由被告在網路上刊登訊息出售毒品之訊息，並由被告與喬裝購毒者之員警談妥交易數量、價金及交易地點後，由「洪哥」駕駛自用小客車搭載被告一同持本案毒品至約定地點，由被告與喬裝購毒者之員警進行面交，揆諸前揭說明，被告顯已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，但因員警係喬裝購毒者以執行查緝，並無實際購買毒品之真意，故本案毒品交易未完成，然被告主觀上既有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定犯意，客觀上又已著手於本案犯罪行為之實行，自當成立販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之未遂犯。

㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

被告意圖販賣而持有之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

至起訴意旨認被告所犯係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三、四級毒品未遂罪，固有未洽，惟檢察官業於本院審理時，業已更正起訴法條為本院前述論罪適用之法條（見訴字卷第53頁），是本院無庸再予變更起訴法條，併予敘明。

㈣被告與「洪哥」就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈤刑之減輕事由：⒈被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

⒉依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。

查被告於偵查及本院審理中，就其前開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行均自白犯罪，業如前述，應依上開規定，減輕其刑。

並依刑法第70條之規定遞減其刑。

⒊另按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。

經查，被告本案所販賣如附表一所示之毒品咖啡包，成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，且遭員警當場扣得之毒品咖啡包數量總計達105包，犯罪情節難認極輕微，且被告依上開說明遞減輕其刑，法定最低度刑為有期徒刑1年10月，依被告行為之罪責程度，並無量處最低度刑仍嫌過重，而足以引起社會一般人同情之情形，是辯護人請求此部分再依刑法第59條酌減被告刑度，難認有據，應予駁回。

㈥爰審酌被告明知毒品戕害人民之身體健康，竟仍為圖一己私利，視政府反毒政策及宣導如無物，與「洪哥」共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，助長施用毒品惡習，危害人民生命健康及社會治安，所為實有不該；

惟念其犯後坦承販賣毒品犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機及目的、欲透過網路向不特定人販賣之手段、本案著手販賣毒品咖啡包之次數及數量，復衡酌被告於審理時陳稱其大學畢業，現在從事貸款代辦業務，要扶養父母（見訴字卷第86頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分㈠扣案如附表一所示之毒品咖啡包，分別含有如附表一所示之第三級、第四級毒品成分，此有附表一備註欄所示之鑑定書可佐，與被告本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行有直接關連性，屬違禁物，除鑑定用畢部分，因已滅失外，自均應連同無析離實益之外包裝，依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。

㈡按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。

被告於本院審理時供稱扣案如附表二所示之iPhone12手機係其供本案刊登販毒訊息及與喬裝購毒者之員警聯絡所用等語（見訴字卷第54頁），故不問屬於犯罪行為人與否，應依上開規定沒收之。

㈢被告因本案為警查獲，其販賣毒品之價金已交還員警，業據其於警詢及本院審理時供述在卷（見偵字卷第10頁反面，訴字卷第54頁），卷內尚無其他證據顯示被告從本案犯罪獲有報酬，既無所得，自無從諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭朝光偵查起訴，由檢察官陳姵伊到庭執行公訴。

中 華 民 國 111 年 11 月 16 日
刑事第十庭 審判長法 官 連雅婷

法 官 黃園舒

法 官 陳宏璋
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 許維倫
中 華 民 國 111 年 11 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一
編號 名稱及數量 鑑定結果 備註 1 彩色外包裝毒品咖啡包100包（含包裝袋） ⒈予以編號1至100，經檢視均為彩色外包裝，外觀型態均相似。
驗前總毛重415.64公克(包裝總重約120.20公克），驗前總淨重約295.44公克。
⒉隨機抽取編號17鑑定，經檢視內含綠色粉末，淨重3.07公克，取樣1.03公克，檢出第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」及微量第四級毒品「硝西泮（耐妥眠）」等成分，測得「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」純度約4%，推估編號1至100均含「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」之驗前總純質淨重約11.81公克。
內政部警政署刑事警察局111年4月12日刑鑑字第1108019934號鑑定書（見偵字卷第80頁正反面）。
2 黑/金色外包裝毒品咖啡包5包（含包裝袋） ⒈予以編號2-1至2-5，經檢視均為黑/金色外包裝，外觀型態均相似。
驗前總毛重11.27公克(包裝總重約4.25公克），驗前總淨重約7.02公克。
⒉隨機抽取編號2-5鑑定，經檢視內含綠色粉末，淨重1.34公克，取樣0.78公克，餘0.56公克，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」等成分。
⒊測得「4-甲基甲基卡西酮」純度約5%，「甲基-N,N-二甲基卡西酮」純度約6%，推估編號2-1至2-5均含「4-甲基甲基卡西酮」之驗前總純質淨重約0.35公克，均含「甲基-N,N-二甲基卡西酮」之驗前總純質淨重約0.42公克。
附表二
名稱 數量 備註 iPhone12手機，紫色（IMEI：000000000000000號；
含門號0000000000號SIM卡1張） 1 支 被告持有用以刊登販毒訊息及與本案喬裝購毒者之員警聯絡。