臺灣新北地方法院刑事-PCDM,111,訴,1104,20221130,1

臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第1104號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 官郁宸


指定辯護人 本院公設辯護人 姚孟岑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第43761號），本院判決如下：

主 文

乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。

如附表所示之物均沒收。

緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務，及應接受拾貳小時之法治教育課程。

犯罪事實

一、乙○○知悉「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、「氯乙基安非他命」及「愷他命」係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，「硝西泮」、「氯苯基丙酮」則係同條例同條項第4款所規定之第四級毒品，依法不得販賣，竟為賺取每日以新臺幣（下同）3,000元計算之報酬，與真實姓名年籍不詳通訊軟體WeChat暱稱為「（營）187俱樂部」之人及真實姓名年籍不詳Facetime暱稱為「15」之人，共同意圖營利而基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品暨販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由乙○○於110年10月15日或16日某時，在新北市新莊區中央路某處向「15」取得如附表1至3所示之毒品，再由「（營）187俱樂部」於民國110年10月19日16時34分許，在WeChat群組內刊登如附圖所示之訊息，作為販售含有「4-甲基甲基卡西酮」或混合含有「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、「硝西泮」或混合含有「氯乙基安非他命」、「氯苯基丙酮」之毒品咖啡包（下均稱毒品咖啡包）及「愷他命」之暗語，嗣經員警執行網路巡邏勤務時發現上揭訊息，而於同日20時54分許，使用WeChat喬裝買家與「（營）187俱樂部」聯繫，雙方合意以4,000元之價格購買毒品咖啡包10包，並相約在新北市○○區○○街00號前交易，乙○○持用如附表編號4所示之手機接獲「15」之指示後，旋於同日21時44分許，駕駛車號000-0000號自用小客車搭載不知情之張菁（所涉部分，業經檢察官為不起訴處分），前往上址約定地點，員警到場進入該車輛後座，與乙○○確認彼此身分後，由乙○○先向員警收取4,000元（已交還給員警），並由乙○○取出如附表編號1所示之毒品咖啡包10包交給員警，旋經員警表明身分當場查獲乙○○而未遂，並扣得如附表所示之物。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：本案據以認定被告乙○○犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯護人在本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條之5之規定，均有證據能力。

二、認定本案犯罪事實之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵卷第27至36、105至111頁、訴卷第46、67至68頁），核與證人張菁於警詢、偵查之證述（見偵卷第37至44、101至103頁）相符，並有新莊分局光華所警員110年10月19日職務報告（見偵卷第47至48頁）、自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品照片、扣押物品清單（見偵卷第49至55、69至74頁、訴卷第37至38頁）、WeChat帳號資訊、訊息、對話紀錄截圖（見偵卷第74至76頁）、新莊分局光華派出所（網路巡查）對話譯文一覽表（見偵卷第77頁）在卷可稽。

又扣案如附表編號1至3所示之物，經送内政部警政署刑事警察局鑑定，如附表編號1所示之物檢出第三級毒品「4-甲基甲基甲基卡西酮」成分；

如附表編號2所示之物，其中編號2-1至2-17 檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」及微量第四級毒品「硝西泮」成分，編號2-18至2-19檢出第三級毒品「氯乙基安非他命」及微量第四級毒品「氯苯基丙酮」等成分；

如附表編號3所示之物，檢出第三級毒品「愷他命」成分，詳如附表編號1至3鑑驗結果欄所示，有内政部警政署刑事警察局111年4月28日刑鑑字第1108017590號鑑定書（見偵卷第153至155頁）在卷可考，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡、按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒被查獲法辦危險之理（最高法院108年度台上字第4391號判決意旨參照）。

查被告於前述時、地與「（營）187俱樂部」、「15」共同販賣如附表1至3所示之毒品咖啡包、「愷他命」未遂犯行，據其坦承不諱，且其與「15」約定以每日3,000元計算其報酬乙節，亦為其自承在卷（見訴卷第68頁），足見其主觀上確有藉販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品暨販賣第三級毒品以營利之意圖甚明。

㈢、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、論罪：按「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、「氯乙基安非他命」及「愷他命」均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，「硝西泮」、「氯苯基丙酮」為同條例同條項第4款所列之第四級毒品。

又同條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」

，其立法理由敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。

依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。

另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；

如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1，併予敘明。」

，是行為人如販賣混合2種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑至2分之1，且屬獨立之犯罪類型。

次按銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，自得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。

再按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。

查被告與「（營）187俱樂部」、「15」間共同意圖營利，基於販賣如附表編號1至3所示毒品之犯意聯絡，先由乙○○向「15」取得如附表1至3所示之毒品，再由「（營）187俱樂部」向不特定多數人發布如附圖所示之廣告訊息，而暗示兜售如附表編號1至3所示之毒品咖啡包及「愷他命」之意思，使社會大眾於瀏覽該訊息後得自行透過WeChat與「（營）187俱樂部」聯繫購買毒品事宜，經執行網路巡邏之員警發覺後，佯裝買家誘使賣家出面進行毒品交易，遂由被告依「15」之指示，駕駛前開車輛至與佯裝為買家之員警約定之地點進行交易，依上開說明，被告已達著手販賣如附表編號1至3所示之毒品咖啡包及「愷他命」之階段，然因員警無實際買受毒品之真意，被告事實上不能真正完成買賣，故僅能論以販賣未遂。

核被告著手販賣如附表編號2所示混合第三、四級毒品之咖啡包而未遂之行為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪；

被告著手販賣如附表編號1所示含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」之毒品咖啡包及如附表編號3所示第三級毒品「愷他命」而未遂之行為，係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

㈡、共同正犯：被告與「（營）187俱樂部」、「15」間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢、罪數： 被告意圖販賣而持有如附表編號1至3所示毒品咖啡包及「愷他命」之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。

起訴書所犯法條欄雖載被告僅係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，惟此業經檢察官於本院審理中當庭更正（見訴卷第63、64頁），自毋庸變更起訴法條，附此敘明。

㈣、刑之加重及減輕事由：1.被告就販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應依同條例第4條第3項之法定刑，加重其刑。

2.被告已著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，衡其情節較既遂犯為輕，爰均依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

3.被告於偵查及本院準備程序、審理中均自白犯罪，已如前述，合於毒品危害防制條例第17條第2項偵、審中自白減刑之規定，爰依該規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。

㈤、量刑審酌：爰審酌被告正值青年，不思尋求以正當、合法之途徑賺取收入，知悉如附表編號1、2所示之毒品咖啡包，含有「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、「氯乙基安非他命」及「硝西泮」、「氯苯基丙酮」之第三、四級毒品成分，如附表編號3所示之「愷他命」亦為第三級毒品，使用後極易成癮，濫行施用，非但對施用者身心健康造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，先由共犯「（營）187俱樂部」使用WeChat張貼上開廣告暗語與有意購買之買家聯繫後，再由被告依「15」之指示至與喬裝為買家之員警約定之地點交易，被告所為，殊值非難；

惟考量被告犯後均坦承犯行，著手販賣之價量非鉅；

暨被告自陳為國中畢業之智識程度，工作為汽車美容，與父母同住之生活狀況（見訴卷第69頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈥、緩刑宣告：末查，被告雖曾因妨害自由等案件，經本院於111年11月25日以111年度審簡字第784號判決有期徒刑4月，有本院公務電話紀錄表及該號判決在卷可考（見訴卷第87至92頁），惟按刑法第74條各款所謂受有期徒刑以上刑之宣告，係指宣告其刑之裁判確定者而言（司法院院解字第2918號解釋、最高法院82年度台非字第228號判決意旨參照），而該案甫經判決，尚未確定，且被告尚查無其他因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見訴卷第75、76頁），被告本案犯行固非可取，然衡酌渠行為時，年僅21歲，思慮未周，因貪圖每日3,000元之報酬，一時失慮，而與「（營）187俱樂部」、「15」共同販賣毒品咖啡包及「愷他命」未遂，致罹刑章，其犯後迭經偵審程序，始終坦認犯行，且本案發生後，被告尚查無犯有其他刑事案件，堪認其應已知所警惕，信無再犯之虞，且被告非無正當工作，本院認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑4年，以啟自新。

另考量被告係因法治觀念薄弱而觸法，為使其對自身行為有所警惕，並確實督促其建立正確法律觀念，仍應課予一定負擔為宜，爰參酌其犯罪情節，併依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命被告應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，及應接受法治教育12小時，暨依同法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。

倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併予敘明。

四、沒收部分：

㈠、按鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於毒品危害防制條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，且該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用而予沒收（最高法院100年第3次刑事庭會議決議、最高法院100年度台上字第7150號判決意旨參照）。

經查，扣案如附表編號1至3所示之物，經送鑑定後，分別含有如附表編號1至3鑑驗結果欄所示之第三、四級毒品成分乙節，業如前述，屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。

又用以包裹上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，應併予沒收。

另鑑驗耗用之部分因已滅失，故不另為沒收之諭知。

㈡、次按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查被告係持用如附表編號4所示之手機與「15」聯繫毒品交易事宜等情，據其自承在卷（見偵卷109頁），是該手機屬供本案販賣毒品所用之物，依前開條文規定，不問屬於犯罪行為人與否，應宣告沒收。

㈢、又被告尚未獲取其案發當日之報酬，即為警查獲，為被告供陳在卷（見訴卷第68頁），被告就本案犯行難認有何犯罪所得，故無庸宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官江佩蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳昭筠

法 官 林建良

法 官 施吟蒨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張如菁
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第9條第3項
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第4條第6項、第3項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附圖：

附表： 編號 扣案物品名稱 數量 備註／鑑驗結果 1 毒品咖啡包 10包 編號1-1至1-10：經檢視均為藍／白色外包裝，外觀型態均相似。
㈠、驗前總毛重71.76公克（包裝總重約10.10公克），驗前總淨重約61.66公克。
㈡、隨機抽取編號1-10鑑定：經檢視內含黃色粉末。
⒈淨重6.18公克，取1.14公克鑑定用罄，餘5.04公克。
⒉檢出第三級毒品”4-甲基甲基卡西酮”（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分。
⒊純度約3%。
㈢、依據抽測純度值，推估編號1-1至1-10均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.84公克。
2 毒品咖啡包 19包 一、編號2-1至2-17 ：經檢視均為藍／白色外包裝，外觀型態均相似。
㈠、驗前總毛重125.39公克（包裝總重約16.66公克），驗前總淨重約108.73公克。
㈡、隨機抽取編號2-5鑑定：經檢視內含黃色粉末。
⒈淨重6.26公克，取1.06公克鑑定用罄，餘5.20公克。
⒉檢出第三級毒品”4-甲基甲基卡西酮”（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、微量第三級毒品”甲基-N,N-二甲基卡西酮”（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）及微量第四級毒品”硝西泮（耐妥眠）”（Nitrazepam）等成分。
⒊測得4-甲基甲基卡西酮純度約3％。
㈢、依據抽測純度值，推估編號2-1至2-17均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約3.26公克。
二、編號2-18及2-19 :經檢視均為黑／紅色外包裝，外觀型態均相似。
㈠、驗前總毛重8.82公克（包裝總重約1.58公克），驗前總淨重約7.24公克。
㈡、隨機抽取編號2-18鑑定：經檢視内含黃褐色塊狀物。
⒈淨重3.60公克，取1.29公克鑑定用罄，餘2.31公克。
⒉檢出第三級毒品”氯乙基安非他命”（4-Chloro-N-ethylamphetamine）及微量第四級毒品：”毒品先驅原料”氯苯基丙酮”（Chlorophenylacetone）等成分。
⒊另檢出非毒品成分：Clozapine。
⒋測得氯乙基安非他命純度約1％。
㈢、依據抽測純度值，推估編號2-18及2-19均含氯乙基安非他命之驗前總純質淨重约0.07公克。
3 愷他命 23包 編號3-1至3-23：經檢視均為透明晶體，外觀型態均相似。
㈠、拉曼光譜分析法： 均呈第三級毒品”愷他命”(Ketamine)陽性反應。
㈡、氣相層析／質譜分析法及核磁共振分析法： ⒈驗前總毛重22.03公克（包裝總重約5.06公克），驗前總淨重約16.97公克 。
⒉隨機抽取編號3-2鑑定： ⑴淨重0.74公克，取0.08公克鑑定用罄，餘0.66公克。
⑵檢出第三級毒品”愷他命”(Ketamine)成分。
⑶純度約86%。
⒊依據抽測純度值，推估編號3-1至3-23均含愷他命之驗前總純質淨重約14.59公克 。
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