臺灣新北地方法院刑事-PCDM,111,訴,477,20221123,1

臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第477號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 李家淮


選任辯護人 陳勵新律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第42011號、第42517號），本院判決如下：

主 文

李家淮販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年捌月，扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）、電子磅秤貳臺、分裝袋壹批、真空袋貳捲、真空機壹臺，均沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年捌月，扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）、電子磅秤貳臺、分裝袋壹批、真空袋貳捲、真空機壹臺，均沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又持有大麻種子，處有期徒刑柒月，扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）、大麻種子柒顆均沒收。

應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及向公庫支付新臺幣貳拾萬元。

事 實

一、李家淮明知大麻係係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣或持有，竟基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，先後為下列犯行：㈠李家淮先以其持用之門號0000000000號行動電話，以通訊軟體Messenger與吳立駿達成以總價新臺幣（下同）7,500元之價格，販賣第二級毒品大麻5公克予吳立駿之合意，嗣吳立駿於民國110年1月27日下午1時41分許，以彭芊曦（原名陳海霞，下同）所申設中華郵政00000000000000號帳戶匯款7,500元至李家淮之中華郵政00000000000000號帳戶後，李家淮遂於同日下午1時41分後某時許，在新北市○○區○○路000○0號麥當勞林口中山店交付第二級毒品大麻5公克與吳立駿，而完成毒品交易。

㈡李家淮又持上揭行動電話以通訊軟體Messenger與吳立駿達成以總價1萬5,000元之價格，販賣第二級毒品大麻10公克與吳立駿之合意，嗣吳立駿於110年2月2日上午5時1分，以彭芊曦所申設上揭中華郵政帳戶匯款1萬5,000元至李家淮之上揭中華郵政號帳戶後，李家淮因大麻存貨不足，遂分別於同日下午2時53分許在機場捷運長庚醫院站出口，交付第二級毒品大麻5公克與吳立駿，再於110年2月4日上午7時48分許，在新北市○○區○○路000○0號麥當勞林口中山店，交付第二級毒品大麻5公克與吳立駿，而完成毒品交易。

㈢李家淮另基於持有大麻種子之犯意，於110年10月25日前某日，以不詳方式取得大麻種子7顆（其中2顆具發芽能力經鑑驗具發芽能力且含大麻成分）而持有之，並將之藏放在新北市○○區○○路000號2樓。

嗣經警於110年10月25日分別持搜索票至新北市○○區○○路000號2樓及新北市○○區○○路000○0號7樓執行搜索，扣得行動電話1支（含門號0000000000SIM卡1張）、大麻種子7顆與如理由欄四、「沒收」欄所示之物，始悉上情。

二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局萬華分局偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有規定。

本案所引被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示其等審判外陳述之內容並告以要旨，被告李家淮及辯護人於本院準備程序中表示不爭執證據能力等語在卷（見本院111年度訴字第477號卷第67頁），且檢察官、被告、辯護人亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱【見110年度偵字第42011號偵查卷第10頁、第82頁至第83頁、同上本院卷第67頁、第124頁】，核與證人吳立駿、彭芊曦於警詢及偵查中證述之情節相符（見110年度偵字第42011號偵查卷第30頁至第33頁、第36頁至第38頁、第40頁至第41頁、第44頁至第46頁)，並有臺北市政府警察局萬華分局110年10月7日偵辦「李家淮」涉嫌販賣毒品案偵查報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表(證人彭芊曦指認吳立駿)各1份、證人彭芊曦與吳立駿間社群軟體instagram對話紀錄截圖4張、國泰世華銀行自動櫃員機交易明細表照片1張、指認犯罪嫌疑人紀錄表(證人吳立駿指認被告)、臺北市政府警察局萬華分局110年10月15日偵辦「李家淮」涉嫌販賣毒品案偵查報告各1份、證人吳立駿與王迦郇間通訊軟體Messenger對話紀錄翻拍照片26張、證人彭芊曦與吳立駿間社群軟體instagram對話紀錄截圖8張、指認犯罪嫌疑人紀錄表(被告指認胡殷齊、李翊銘)1份、被告與證人吳立駿間通訊軟體Messenger對話紀錄翻拍照片37張、被告與證人彭芊曦間通訊軟體Messenger對話紀錄翻拍照片19張、被告與胡殷齊間通訊軟體Telegram對話紀錄截圖30張、胡殷齊之帳號截圖1張、被告手機內相簿照片截圖7張、被告指稱上游胡殷齊之住處照片3張、證人彭芊曦之中華郵政股份有限公司帳戶基本資料及客戶歷史交易清單、被告之中華郵政股份有限公司帳戶基本資料及客戶歷史交易清單、本院110年聲搜字001504號搜索票、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物認領保管單各1份、扣案物照片6張、本院110年聲搜字001475號搜索票、臺北市政府警察局萬華分局搜索筆錄、扣押物品目錄表各1份、員警密錄器之搜索畫面翻拍照片2張、搜索現場照片12張、法務部調查局濫用藥物實驗室110年12月6日調科壹字第11023016100號鑑定書1份、臺北市政府警察局萬華分局110年12月27日北市警萬分刑字第1103044109號函暨所附臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年11月12日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、法務部調查局110年12月3日調科壹字第11003370370號鑑定書(被告李家淮)、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年3月5日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單(證人吳立駿) 各1份（見110年度他字第6965號偵查卷第2頁至第5頁、第13頁至第14頁、第15頁至第16頁、第28頁至第29頁、第34頁至第38頁、第53頁至第59頁、第67頁、110年度偵字第42011號偵查卷第13頁至第14頁、第15頁至第19頁、第20頁至第22頁、第23頁至第26頁、第27頁反面、第27頁、第28頁至第29頁、第48頁至第49頁、第50頁至第51頁、第55頁至第59頁、第61頁至第63頁、第64頁至第67頁、第72頁至第75頁、第98頁、第108頁至第112頁、第117頁至第118頁）在卷可參。

末查販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，依被告之年齡及智識程度，對該等情事當知之甚稔，是依前揭事證，被告主觀上具意圖營利販賣第二級毒品之犯意甚明。

綜上，被告上揭自白與事實相符，堪信為真實，本案事證明確，被告之本案犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，未經許可，不得持有、運輸、轉讓及販賣。

核被告如事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項規定之販賣第二級毒品罪。

至被告所為販賣大麻行為前，意圖販賣而持有大麻之低度行為，各為其販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；

被告如事實欄一、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第14條第4項之持有大麻種子罪。

被告基於單一持有大麻種子之犯意，自其取得大麻種子時起至為警查獲時止，僅有一個持有行為，應屬繼續犯之單純一罪。

被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡刑之加重減輕：⒈查被告就本案販賣第二級毒品犯行於偵查中及本院審理時均自白不諱，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

⒉本案因被告於警詢中供出其毒品上游胡殷齊，而查獲本案其他正犯或共犯一節，有臺北市政府警察局萬華分局111年5月17日北市警萬分刑字第1113022161號函暨所附刑事案件報告書、臺灣新北地方檢察署111年5月30日新北檢增慎110偵42011字第1119056316號函各1份在卷可參（見同上本院卷第47頁至第51頁、第55頁），可見被告確有供出上游而查獲其他正犯，自有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，並依法遞減其刑。

⒊又被告所犯販賣毒品罪刑，經上述2次遞減其刑後，法定最低本刑為有期徒刑1年8月，並無何「情輕法重」之情。

至被告持有大麻種子罪部分，其犯罪之動機、目的、手段及侵害法益程度，並無客觀上足以引起一般同情之情事，且毒品危害防制條例第14條第4項規定之法定刑為「1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金」，亦即最輕法定本刑僅為罰金1千元，刑度不高，法院依個案具體情狀裁量定刑之審酌空間亦大，實無縱使科以法定最輕刑期仍嫌過重之情形，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之必要，附此敘明。

㈢爰審酌被告販賣第二級毒品犯行，所販賣毒品將可使購買毒品之施用者對毒品成癮，戕害國人身體健康，其持有及販賣毒品之犯行，顯有危害社會安全之虞，所生危害非輕，其行為實值非難，參酌被告犯後已坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，並審酌被告智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

㈣末查，被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有渠之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，素行尚佳，審酌被告僅因一時失慮，致觸犯本件犯行，然於警詢、偵查中及本院審理時均坦承其上開犯行，表示悔悟，信其經此追訴審判後，已知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併諭知被告緩刑期間5年，以啟自新。

又為使被告知所警惕，同時培養服務社會之積極人生觀，避免再誤蹈法網，依刑法第74條第2項第5款規定，諭知其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，並斟酌被告本案之犯罪情節，依刑法第74條第2項第4款規定，命其應向公庫支付如主文所示之金額，並依同法第93條第1項第2款諭知於緩刑期間付保護管束，以期給予自新機會之同時，亦可收矯正及社會防衛之效。

倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。

四、沒收： ㈠大麻種子：毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言（最高法院110年度台上字第2575號判決意旨參照）。

大麻種子固非屬第二級毒品，無毒品危害防制條例第18條第1項前段之適用，惟依毒品危害防制條例第14條第4項規定，大麻種子不得持有，屬於違禁物，是扣案之種子7顆（合計淨重0.71公克），經送法務部調查局鑑驗，鑑定結果：經檢視外觀均與大麻種子一致，全數進行發芽試驗，發現其中2顆具發芽能力且含第二級第24項毒品大麻成分，種子發芽率29％，此有法務部調查局濫用藥物實驗室110年12月6日調科壹字第11023016100號鑑定書1份在卷可參（見110年度偵字第42011號偵查卷第98頁），皆係毒品危害防制條例第14條第4項規定禁止持有之違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

㈡扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係供被告聯繫本案販賣第二級毒品及持有大麻種子所用之物，業據被告於本院審理中供承在卷（見同上本院卷第122頁）；

扣案之電子磅秤2臺、分裝袋1批、真空袋2捲、真空機1臺，係供被告事實欄一、㈠、㈡部分販賣毒品所用之物，業據被告供承在卷（見同上本院卷第122頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各在被告所犯販賣第二級毒品、持有大麻種子主文項下宣告沒收之。

㈢依刑法第38條之1第1項規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

第3項規定：前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院100年度台上字第842號判決意旨參照）。

查被告就本案販賣第二級毒品所得7,500元、1萬5,000元，雖未扣案，然既均屬被告販賣第二級毒品所得之財物，應依前揭規定分別於被告各次販賣毒品主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條之1第3項之規定追徵價額。

㈣至中華郵政提款卡1張、捲煙紙2個、筆記型電腦1臺、硼、藍色肥料、紅色肥料各1瓶、TDS水質酸鹼檢測筆1支、高鎂氮、鎂、生物刺激素、硫酸鉀、葡萄糖、磷、鈣、生物維生素各1瓶、排風扇1個、培養土2盆、植物生長燈1片，被告否認與其本案販賣毒品、持有大麻種子之犯行相關（見同上本院卷第122頁），卷內亦乏證據證明該等物品與被告本案販賣第二級毒品罪或持有大麻種子罪有關，故均不予宣告沒收，併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張勝傑偵查起訴，經檢察官劉家瑜到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 許必奇

法 官 鄧煜祥

法 官 劉芳菁
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 許怡芬
中 華 民 國 111 年 11 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第14條第4項
持有大麻種子者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。