臺灣新北地方法院刑事-PCDM,111,訴,688,20221116,1

臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第688號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 詹旻諺



指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第1229號、第8644號），本院判決如下：

主 文

詹旻諺販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月，未扣案販賣毒品所得新臺幣壹萬肆仟元及OPPO廠牌行動電話壹支（含門號不詳SIM卡壹張），均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑貳年，扣案第三級毒品愷他命貳拾包（驗餘總淨重壹佰壹拾點玖公克，含包裝袋貳拾只）、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包壹佰參拾壹包（驗餘總淨重參佰貳拾柒點捌公克，含包裝袋壹佰參拾壹只）沒收之，未扣案OPPO廠牌行動電話壹支（含門號不詳SIM卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

應執行有期徒刑肆年陸月。

事 實

一、詹旻諺明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別為下列犯行：㈠詹旻諺基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國110年10 月27日晚間10時至同年月28日凌晨1時30分許，在其位於新北市○○區○○街00號之住所，以新臺幣（下同）14,000元之代價，販賣第三級毒品愷他命3包（驗前總淨重7.210公克，取樣0.05公克鑑驗用罄，驗餘總淨重7.16公克，純質總淨重為5.889公克）及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包11包（驗前總淨重28.036公克，取樣0.682公克鑑驗用罄，驗餘總淨重27.354公克）、含有硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之咖啡包11包（驗前總淨重37.38公克，取樣0.192公克鑑驗用罄，驗餘總淨重37.188公克）予簡正勲，而完成交易。

嗣簡正勲為警於同年月28日凌晨1時30分許，在桃園市○○區○○○路0段00號旁，經簡正勲同意搜索，當場扣得上揭愷他命3包、含有上揭第三級毒品之咖啡包22包，始悉上情。

㈡詹旻諺基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，於110年12月7日上午4時至5時許，在桃園市中壢區之某KTV內，向真實姓名年籍均不詳、綽號「小Q」之成年人以120,000元之代價，同時購入第三級毒品愷他命20包（驗前總淨重111.08公克，取樣0.18公克鑑驗用罄，驗餘總淨重110.9公克，驗前總純質淨重約94.4公克）、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包131包（驗前總淨重329.41公克，取樣1.61公克鑑驗用罄，驗餘總淨重327.8公克，驗前總純質淨重約27.93公克）而持有之，詹旻諺取得上揭咖啡包後某時起，竟萌生意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，擬伺機販賣牟利而持有之。

嗣經警於110年12月7日上午9時5分許，持搜索票在其位於新北市○○區○○街0巷00號之居所進行搜索，當場扣得上揭第三級毒品愷他命20包、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包131包，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有規定。

本案所引被告以外之人於審判外之陳述，被告詹旻諺之辯護人於本院準備程序中表示對證據能力沒有意見等語在卷（見本院111年度訴字第688 號卷第67頁），且檢察官、被告、辯護人亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱【見111年度偵字第1229號偵查卷(下稱第1229號偵卷)第13頁至第18頁、第89頁至第91頁、111年度偵字第8644號偵查卷(下稱第8644號偵卷)第209頁至第211頁、本院卷第67頁、第106頁】，核與證人簡正勲於警詢及偵查中證述之情節相符（見第8644號偵卷第43頁至第46頁、第215頁至第217頁)，並有本院110年聲搜字001737號搜索票、桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場及扣案物照片6張、內政部警政署刑事警察局111年1月20日刑鑑字第1108047205號鑑定書各1份、被告之LINE通訊軟體帳號截圖1張、通聯調閱查詢單(門號：0000000000)各1份、被告與證人簡正勲間微信通訊軟體對話紀錄翻拍照片2張、通聯調閱查詢單(門號：0000000000) 、被告與證人簡正交易毒品手機網路定位基地台位置示意圖、地籍圖、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物照片26張、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室111年2月23日毒品證物鑑定分析報告6份（見第1229號偵卷第27頁至第39頁、第51頁至第55頁、第113頁至第114頁、第8644號偵卷第29頁、第31頁至第37頁、第55頁至第57頁、第59頁至第69頁、第151頁至第157頁、第165頁至第171頁、第199頁至第204頁）在卷可參。

又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

況販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整。

從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。

本案被告與買家簡正勲非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理；

復按一般民眾普遍認知第三級毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，是被告如事實欄一、㈠所示販賣第三級毒品，有從中賺取差額利潤牟利之意圖甚明。

綜上，被告上揭自白，與事實相符，堪信為真實。

本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。

三、論罪科刑：㈠核被告就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

被告就事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。

至檢察官起訴書雖認被告就犯罪事實一、㈡部分所為係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪云云，惟查，本件被告係於購入毒品後另萌營利販賣之意圖一節，業據被告於警詢中經質以：本日遭警方查獲之毒品是否準備販賣等語，被告答稱：是的等語在卷（見第8644號偵卷第10頁），顯見被告購入上揭毒品後，另起意售賣，但尚未著手於販賣行為即被查獲無訛，是被告所為，應屬毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。

本件被告既於持有上揭第三級毒品後另萌生營利販賣之意圖，自與供己施用而單純持有第三級毒品純質淨重5公克以上之情形有別，是檢察官認被告此部分所為係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪，容有未洽，惟因二者基本社會事實同一，此部分亦經檢察官以補充理由書並當庭更正起訴法條，復經本院依刑事訴訟法第95條規定告知被告罪名俾其防禦，故本院自得審理且無庸依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，附此敘明。

㈡刑之加重、減輕：⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。

經查：①被告於警詢、偵查及本院審理時均自白如事實欄一、㈠所示販賣第三級毒品之犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

②再按（修正前）毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是一般而言，被告固須於偵查及審判中皆自白始有該減刑規定之適用。

但所謂「自白」，並不以出於主動為必要，如經由偵、審機關之推究訊（詢）問而被動承認犯罪事實，亦屬之，此與「自首」須於有偵查犯罪權限之公務員或機關尚未發覺犯人之前，主動陳述其犯罪事實者不同。

又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。

而上開規定，依同法第100條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。

從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就被告之犯罪事實未明白詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。

故於承辦員警未就被告犯罪事實明白詢問，及檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，被告祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院101年度台上字第5977號判決意旨參照）。

查本件被告於警詢中經質以：本日遭警方查獲之毒品是否準備販賣等語，被告答稱：是的等語在卷（見第8644號偵卷第10頁），然於偵查中，檢察官僅質以：是否承認持有第三級毒品等語，被告答稱：承認等語（見第8644號偵卷第211頁），然檢察官未就被告是否坦認意圖販賣而持有第三級毒品之事實予以明白訊問，致被告無從於偵查中明確自白前揭意圖販賣而持有第三級毒品之犯罪事實，令其無從獲致減刑寬典之利益，惟其嗣後既於本院審理中坦承全數犯行，依上述說明，被告此部分意圖販賣而持有第三級毒品之行為，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑。

⒉次按毒品危害防制條例第17條第1項所定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，減輕或免除其刑之情形，係指毒品查緝機關、人員原無線索，由於被告指述、供出其毒品來源，因此循線追查，果然破獲其他之正犯或共犯，於毒品查緝擴辦有功，故予寬處。

反之，倘警方原已獲有線索（例如監聽或臨檢發現），足以合理懷疑相關之其他正犯或共犯涉案，則縱然被告亦供出此情，因其供述與查獲他犯之間，不具有前因後果之關聯性，尚無逕依上揭減免其刑規定處遇餘地（最高法院103 年度台上字第482號判決意旨參照）。

查，本案並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯一節，有臺灣新北地方檢察署111年7月1日新北檢增雲111偵1229字第1119069051號函、桃園市政府警察局刑事警察大隊111年6月21日桃警刑大五字第1110016745號函暨所附員警職務報告各1 份在卷可參（見同上本院卷第57頁至第61頁），自難認被告有供出毒品來源因而查獲之情事，無從依前開條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。

⒊另被告之辯護人固於本院審理時請求就被告所犯販賣第三級毒品罪嫌部分，依刑法第59條規定酌量減輕被告之刑等語。

然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。

經查，販賣毒品是屬於「萬國公罪」，戕害人類之生命與健康甚鉅，本件被告販賣第三級毒品未遂之犯罪情狀及手段顯屬可議，難認有何特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情。

從而，本件無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚無可採。

㈢被告所犯上開2罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品藉以牟利，並於持有第三級毒品後萌生販賣營利之意圖，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；

惟念其於犯後尚能坦承犯行，兼衡被告本案販賣毒品、意圖販賣而持有毒品之數量、被告之素行，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

四、沒收：㈠扣案之第三級毒品愷他命20包（驗前總淨重111.08公克，取樣0.18公克鑑驗用罄，驗餘總淨重110.9公克，驗前總純質淨重約94.4公克）、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包131包（驗前總淨重329.41公克，取樣1.61公克鑑驗用罄，驗餘總淨重327.8公克，驗前總純質淨重約27.93公克），有內政部警政署刑事警察局111年1月20日刑鑑字第1108047205號鑑定書1份在卷可參（見第1299號偵卷第113頁至第114頁），均係被告為本案事實欄一、㈡所示意圖販賣而持有之犯行所查獲，俱如前述，該等物品為違禁物。

又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，是認盛裝上揭第三級毒品之包裝袋，其內均含有極微量之第三級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第三級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，一併應依刑法第38條第1項之規定於被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪項下宣告沒收。

至鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再予宣告沒收。

㈡未扣案之OPPO廠牌行動電話門號1 支（含門號不詳之SIM 卡1 枚），係被告用以與簡正勲、「小Q」聯繫交易第三級毒品犯行所用之物（見同上本院卷第104頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢依刑法第38條之1第1項規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

第3項規定：前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院100年度台上字第842號判決意旨參照）。

查被告就本案販賣第三級毒品所得14,000元，確經購毒者給付給被告一節，業經證人即購毒者簡正勲在警詢中證述明確（見第8644號偵查卷第44頁），雖未扣案，然既屬被告販賣第三級毒品所得之財物，應依前揭規定在被告所犯販賣第三級毒品之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條之1第3項之規定追徵價額。

㈣另簡正勲為警查獲而扣得之第三級毒品愷他命3包（驗前總淨重7.210公克，取樣0.05公克鑑驗用罄，驗餘總淨重7.16公克，純質總淨重為5.889公克）、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包11包（驗前總淨重28.036公克，取樣0.682公克鑑驗用罄，驗餘總淨重27.354公克）、含有硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之咖啡包11包（驗前總淨重37.38公克，取樣0.192公克鑑驗用罄，驗餘總淨重37.188公克），有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告6份在卷可參（見第8644號偵卷第199頁至第204頁），為簡正勲另案違反毒品危害防制條例案件之事證，扣案之IPHONE12 PRO行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、現金30,800元，業據被告於本院審理中供稱則與本案無關等語在卷（見同上本院卷第103頁至第104頁），至於被告為警扣得之削尖吸管2支、K盤1個及卡片1張，卷內亦無證據證明與被告本案犯行有關，均不於本案宣告沒收（銷燬），附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官徐千雅偵查起訴，經檢察官許慈儀、劉家瑜到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 許必奇

法 官 鄧煜祥

法 官 劉芳菁
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 許怡芬
中 華 民 國 111 年 11 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條第3項
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣3百萬元以下罰金。