臺灣新北地方法院刑事-PCDM,111,訴,711,20221117,2

臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第711號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 曾瀚緯


選任辯護人 邢玥律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第43996號），本院判決如下：

主 文

曾瀚緯犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑1年10月。

扣案之附表一編號1所示第三級毒品暨編號2所示手機均沒收。

事 實曾瀚緯與真實姓名年籍不詳、綽號「小七」之成年人共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「小七」使用附表一編號2所示手機之社交網路軟體「twitter」，並以暱稱「北部專業設備商24小時營運指明五柳兒」在個人帳號（@wuliuer22）發佈自介「24H北部裝備商 任何東西都有 歡迎私訊」、「歡迎任何音樂課尋找」，並於民國110年10月11日20時56分許，發佈推文「北部現貨價格便宜又香甜 歡迎私訊詢問」之隱喻販賣第三級毒品訊息而著手販賣第三級毒品後，適員警執行網路巡邏勤務時察覺有異，遂於同年月29日19時46分許加入成為上開帳號「twitter」好友。

之後「小七」於同年11月1日9時21分許，使用「twitter」傳送「清涼甜品 熱飲」、「眾多選項可以選擇」、「好喝不膩口 一杯又一杯」、「1杯400 10杯350」及「越多杯越便宜」之文字訊息向員警暗示其有在販賣含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包），員警遂佯為買家並回覆「老鐵」、「來個10」及「有打折？」之文字訊息，然後雙方於同日10時22分許在「twitter」上達成「小七」以每包新臺幣（下同）350元之價格販賣毒品咖啡包10包共3,500元予員警之合意。

嗣曾瀚緯依「小七」指示，於同日20時3分許，在新北市○○區○○街00巷○○○○○○○號1所示毒品咖啡包10包交予佯為買家之員警，惟經員警當場表明身分並予逮捕，因而致本次販賣第三級毒品未遂。

理 由

壹、證據能力部分

一、本院以下所引用之被告曾瀚緯以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院111年度訴字第711號卷<下稱本院卷>第180頁），復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。

二、本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院卷第180頁），堪認亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

(一)前揭事實，業據被告於偵查中及本院審理時皆自白在卷（見110年度偵字第43996號卷<下稱偵卷>第63-64頁，本院卷第183頁），並有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、數位證物勘察採證同意書、員警職務報告、「小七」與佯裝買家之員警之「twitter」對話文字訊息譯文、前開對話文字訊息畫面照片、查獲現場照片在卷可查（見偵卷第14頁正面至第15頁背面、第16頁、第20頁、第23頁正、背面、第24頁正面至第26頁背面、第27頁正面至第32頁正面、第32頁正面至第34頁正面），復有附表一編號1、2所示物品扣案足證，其中編號1所示物品之內含物成分經送鑑驗後，檢出甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有附表二所示鑑定書在卷可考。

(二)「小七」販賣毒品咖啡包予佯裝買家之員警，係以對方所能提出之金錢作為基礎，計算交付毒品之數量，此顯係以錢易物，具有交易性質之行為，次依被告於警詢時之供稱可知，本次毒品交易倘成功完成，被告可從中抽取1,500元作為報酬（見偵卷第10頁背面至第11頁正面），可知被告想從販賣毒品交易賺取報酬利益。

準此，被告主觀上具有營利意圖，至為明確。

(三)綜上所述，被告前開任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告犯行，可堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分

(一)論罪部分 1、按甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，是依法不得販賣內含甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之物品。

2、「小七」刊登隱喻販賣毒品咖啡包之推文，其原已具販賣第三級毒品之犯意，經佯裝為買家之員警與其聯繫，約定交易毒品之數量、價格、時間及地點後，被告再依「小七」指示交付擬販賣之毒品咖啡包，員警當場逮捕被告之所為，因員警本無購買毒品之真意，且被告實際上係處在員警監視之下，實無可能完成本次交易，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

3、被告與「小七」就本案犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。

(二)刑罰加重及減輕事由部分 1、按關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋 字第775號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

故前開解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定全部違憲，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量不予加重。

故而倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違（參最高法院110年度台上字第4546號刑事判決意旨）。

經查，被告於106年至107年間因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院分別以106年度交簡字第879號判處有期徒刑2月、本院107年度交簡字第653號判處有期徒刑2月，前開案件復經本院以107年度聲字第2411號裁定應執行有期徒刑3月，均確定在案，嗣於107年8月14日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第190-191頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯事實欄一所示有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，經審酌本案犯罪情節、行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，並無過苛或罪刑不相當之情形，是應依刑法第47條第1項規定，加重其最低本刑。

2、被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，因佯為買家之員警無購入之真意且其係在員警監督之下而不遂，為未遂犯，乃依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

3、被告為警查獲後，於偵查中及本院審理時均自白販賣第三級毒品未遂犯行，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第1項規定先加後遞減之。

4、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

是必於被告適用刑法第59條以外之法定減輕事由，減輕其刑之後，猶堪認其犯罪之情狀，顯可憫恕，即使科以該「減輕後之最低度刑」仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定，再酌量減輕其刑（參最高法院109年度台上字第1795號刑事判決意旨）。

又是否對被告依刑法第59條規定酌減其刑，法院本屬有權斟酌決定。

法院為該項審酌時，雖不排除刑法第57條所列各款情形，惟其應達於顯可憫恕之程度，始有該條規定之適用（參最高法院109年度台上字第5794號刑事判決意旨）。

經查，被告所犯本案販賣第三級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已有所減輕，復被告正值青年，僅因私利而與「小七」共同販賣第三級毒品，再參酌辯護人辯護稱：被告販賣數量僅約10包，且無犯罪所得，毒品亦未流出市面，犯罪情節非鉅，又被告並非牟取暴利之藥頭，惡性顯非重大，再被告為本案犯行時年僅24歲等語，衡諸常情事理及國民法律感情，仍無何等足以引起一般人同情之客觀情狀而應予憫恕之處，要無情輕法重之情，核無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。

辯護人辯護稱：請求再依刑法第59條規定酌減其刑云云，並非可採，附此敘明。

(三)科刑部分爰審酌被告正值青年，不思尋求正當工作，踏實人生，貪圖金錢利益，明知甲基-N,N-二甲基卡西酮屬第三級毒品，戕害國人身心甚鉅，卻仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，欲以販賣方式流毒予他人，而依「小七」指示前往交易現場準備交付毒品，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民身心健康及社會秩序均已造成具體危害，所為實非可取，惟本案販賣之毒品數量及金額均不多，且被告欲販賣之毒品咖啡包均經扣案而未流通市面（被告始終坦承犯行部分，於適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑時已經審酌，於此不作為量刑因素，避免重複評價），又被告先前未有因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處罪刑確定之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第189-194頁），暨被告自述需要照顧母親及妹妹之家庭環境、目前擔任房仲、底薪2萬元之經濟狀況、國中畢業之教育程度（見本院卷第185頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分

(一)扣案之附表一編號1所示毒品咖啡包為供被告與「小七」本案販賣所用之毒品，業據被告於警詢時供稱在卷（見偵卷第9頁背面至第10頁正面），是與被告本案所示販賣第三級毒品未遂犯行相關，又非在毒品危害防制條例第18條第1項後段行政沒入之範圍，而應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

(二)扣案之附表一編號2所示手機屬「小七」刊登隱喻販賣第三級毒品訊息及供其用以聯繫購毒者並談論販毒交易之工具，業據被告於警詢時供認在卷（見偵卷第10頁正面），並有前開對話文字訊息畫面照片照片在卷可考，是亦與被告本案販賣第三級毒品未遂犯行相關，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

(三)至扣案之附表一編號3所示手機與被告本案販賣第三級毒品未遂犯行無關，故不於本案宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳璿伊偵查起訴，由檢察官林亭妤到庭執行公訴。

中 華 民 國 111 年 11 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 蘇揚旭
法 官 洪振峰
法 官 施建榮
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃姿涵
中 華 民 國 111 年 11 月 22 日

附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第6項、第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

【附表一】
編號 扣案物名稱 數量 保管機關及字號 1 毒品咖啡包（即附表二所示第三級毒品） 10包 本院111年度刑保管字第0705號 2 白色手機（廠牌：APPLE，型號：IPHONE 7，內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張） 1支 同上 3 黑色手機（廠牌：APPLE，型號：IPHONE 8，內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張） 1支 同上 【附表二】
扣案物外觀 數 量 驗前總毛重 驗前總淨重 驗前總純質淨重 鑑驗結果 鑑定書 黑色音符圖案白色包裝袋（內含莓紅色粉末） 10包（含包裝袋10只） 46.4739公克 37.5616公克 1.3973公克 含第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（純度約3.72％） 臺北榮民總醫院110年12月22日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（見110年度偵字第43996號卷第55頁）