臺灣新北地方法院刑事-PCDM,111,醫訴,4,20221124,1

臺灣新北地方法院刑事判決
111年度醫訴字第4號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 黎曉玲

住新北市○○區○○街000號 選任辯護人 林媛婷律師
上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（111年度調偵字第722號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定改依簡式審判程序審理，並判決如下：

主 文

黎曉玲未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

扣案之「利遞皮乳膏（LIDIPRINE CREAM 5%）」壹條沒收之。

事 實

一、黎曉玲係址設新北市三重區仁和街119巷「穎兆美容美甲日式沙龍坊」之美容紋繡師，明知未取得合法醫生資格，不得擅自執行醫療業務，竟基於違反醫師法之犯意，自民國107年10月12日起（起訴書誤載為104年6月29日起應予更正）至同年110年5月12日13時53分遭查獲止，在上址為客戶進行紋繡眉美容時，非法使用其委由不知情之配偶李駿平至藥局購買之「利遞皮乳膏（LIDIPRINE CREAM 5%）」塗抹於客戶皮膚上進行麻醉之醫療行為。

且黎曉玲於110年1月22日15時許，以上開藥品為洪淑琴紋眉及紋繡眼線時，本應注意清潔並避免直接塗抹於眼部及感染發炎，依當時情形亦無不能注意之情形，竟疏未注意，仍貿然將上開藥品塗抹於洪淑琴雙眼，致洪淑琴受有兩眼角膜潰爛之傷害（傷害部分業經洪淑琴撤回告訴，詳後述不另為不受理部分）。

二、案經洪淑琴訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、對於上開犯罪事實，業據被告黎曉玲於本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人洪淑琴於警詢及偵訊中之證述相符（見偵卷第12至13、61至63、77至78頁），並有新北市政府衛生局工作日誌表、新北市政府警察局三重分局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第15至19頁）、臨檢紀錄表（見他1662卷第34頁）、衛生福利部食品藥物管理署公告「利遞皮乳膏（LIDIPRINE CREAM 5%）」許可證詳細內容 (見調偵卷第7至8頁)、新北市衛生局111年1月5日新北衛醫字第1102515640號函、衛生福利部110年12月28日衛部醫字第1101668964號函（見他1353卷第1、10頁）、現場照片（見偵卷第47至49、他1353卷第7至8頁）在卷可憑，足認被告自白與事實相符，應堪採信。

本案事證明確，被告犯行應堪認定，應依法論科。

至公訴意旨雖認被告自104年6月29日起即有開始執行醫療業務之行為，然上開沙龍坊雖係自104年6月29日經核准設立，此有經濟部商工登記公示資料查詢服務在卷可參（見他1662卷第6頁），然被告供稱是自107年10月12日取得取得紋繡之證書後始在該店開始從事紋繡美容之工作，業據其提出證書附卷可佐（見他1662卷第61至63頁），是並無證據足認被告自104年6月29日起即有從事美容紋繡之行為，應從有利於被告之認定，僅能認係從107年10月12日開始從事美容紋繡工作，公訴意旨尚有誤會應予更正。

二、論罪科刑：

（一）被告於行為後，醫師法第28條於111年6月22日修正公布，新增第5款及第6款之規定，惟修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。

（二）按美容師從事紋眉、紋眼線及坊間紋身館之紋身不屬醫療行為，但於紋眉、紋眼線或紋身之際，未具醫師資格者擅自使用處方藥物（如麻醉劑、抗生素等）於民眾，使之麻醉或達到治療效果者（包括將處方藥物塗抹於民眾表皮、唇或眼皮等部位使其麻醉之行為），則屬醫療行為，前述處置已涉及擅自執行麻醉之醫療行為，應依違反醫師法第28條規定論處，業經新北市衛生局111年1月5日新北衛醫字第1102515640號函及衛生福利部110年12月28日衛部醫字第1101668964號函釋明確（見他1353卷第1、10頁）。

據此，被告以限由醫師使用之處方藥物「利遞皮乳膏（LIDIPRINE CREAM 5%）」塗抹於客戶及告訴人眉毛及眼睛部位之行為即屬執行醫療業務行為，是核被告所為，係犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪。

（三）按醫師法第28條前段所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高法院110年度台上字第2836號、110年度台上字第4260號判決意旨參照）。

被告於107年10月12日至110年5月12日之期間曾向姓名及年籍不詳之客戶及告訴人施用「利遞皮乳膏（LIDIPRINE CREAM 5%）」之行為，係以相同之方式反覆進行其醫療業務，雖有多次執行醫療業務之行為，然應僅論以集合犯之單純一罪。

（四）按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；

該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮（最高法院104年度台上字第3559號判決意旨參照）。

本院審酌非法執行醫療業務犯行之人，其原因動機不一，犯罪情節、手段均未必盡同，被害人所受損害亦有輕重之分，造成之危害程度自屬高低有別，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為6月以上有期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。

查被告所為固不足取，惟審酌其為外籍配偶之身分，在台生活努力學習一技之長，並取得美容紋繡相關證照，已如前述，本案係使用自行至藥局合法購買之上開藥物對告訴人進行麻醉，而非使用來源不明之非法藥物，犯罪情節及手段尚非重大，且被告犯後已知坦承犯行，並與告訴人達成調解並賠償損害，均如前述，堪認被告已知所悔悟，是在客觀上實足以引起一般人之同情，犯罪情狀不無可憫恕之處，爰依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，以求個案量刑之妥適平衡。

（五）爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知其並未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟在從事美容紋繡業務時，將限於醫師使用之處方藥物「利遞皮乳膏（LIDIPRINE CREAM 5%）」塗抹於客戶及告訴人，使其等麻醉而非法執行醫療業務，影響公眾醫療品質，且執行業務時間係自107年10月至110年5月間，並可能對前來消費之客戶造成傷害，所為實屬不該。

惟念及被告所為上述行為尚非屬侵入性之醫療行為，侵害法益之情節難謂為鉅，且被告亦已與告訴人於本院審理中達成調解，被告並已給付賠償，此有本院111年度司附民移調字第905號調解筆錄、刑事撤回告訴狀等在卷可參（見本院卷第81至84頁），堪認被告已盡力彌補犯罪所生損害，取得告訴人之諒解，犯後態度良好，兼衡及供稱大學肄業智識程度，原為越南籍人，已婚，現從事美甲及美睫工作，須扶養未成年子女一名，經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

三、緩刑：被告前無前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第113頁），素行尚稱良好，被告因思慮不周致犯本罪，且被告業與告訴人達成和解並賠償完畢，已如前述，本院認被告經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，應認對被告所宣告之刑，以暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑2年。

四、沒收：扣案之「利遞皮乳膏（LIDIPRINE CREAM 5%）」係被告所有供其犯本罪所用之物，業據被告於警詢調查筆錄所自承（見偵卷第7頁），並有搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見他1662卷第31至33頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

至被告供稱就本次美容紋繡行為曾向告訴人收取新臺幣共4800元作為執行醫療業務之代價等語，均為被告之犯罪所得，然被告業已與告訴人達成調解並賠償損害，已如前述，若再對被告為沒收或追徵之宣告，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵。

五、不另為不受理諭知部分：

（一）公訴意旨另以：被告就起訴書犯罪事實欄所為，亦涉犯刑法第284條過失傷害罪嫌等語。

（二）惟查，被告所涉刑法第284條之過失傷害罪，依同法第287條規定，須告訴乃論。

茲因告訴人與被告達成調解並具狀撤回告訴，此有刑事撤回告訴狀附卷可稽（見本院卷第81至82頁），本應就此部分為不受理之諭知，惟被告就此部分若構成犯罪，與前揭經本院論罪科刑之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林郁璇提起公訴，檢察官王佑瑜、鄭心慈到庭執行職務。

中華民國111年11月24日
刑事第十九庭 法 官 王國耀
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 周品緁
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
醫師法第28條：
未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。
五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第41條之6第2項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應遵行之規定。
六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床醫療教學，且符合第41條之7第4項所定辦法中有關許可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。