臺灣新北地方法院刑事-PCDM,112,訴,1494,20240426,1

臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第1494號
公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官
被      告  洪偉祥



指定辯護人  本院公設辯護人湯明純 
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第63439號），本院判決如下：
主  文
洪偉祥犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表編號1至4所示之物均沒收。
事  實

一、洪偉祥明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，使用如附表編號3、4所示之行動電話作為工具，於民國112年8月16日23時37分許，以暱稱「春秋時尚會館（營」，登入通訊軟體WECHAT傳送：「約嗎（電話圖示）」之暗示販賣毒品訊息。

適為員警執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，乃於同日喬裝成購毒者與洪偉祥聯絡購買愷他命事宜，雙方約定以新臺幣（下同）7,000元之價格交易愷他命1包，並約定在新北市○○區○○路000號前進行交易。

於同月17日0時35分許，洪偉祥與員警抵達上開地點後，洪偉祥向員警收取現金7,000元（已發還），並取出如附表編號1所示愷他命1包交付予員警，經員警表明身分予以逮捕而未遂，並當場扣得如附表編號1至4所示之物。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理  由

一、證據能力部分本院以下所引用供述及非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由

(一)上揭犯罪事實，業據被告洪偉祥於偵查及審理中坦承不諱（見偵卷第140頁、本院卷第43、84頁），並有新莊分局職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊軟體對話譯文、現場照片、通訊軟體對話紀錄翻拍照片、臺北榮民總醫院毒品成分112年12月1日北榮毒鑑字第C0000000號鑑定書、112年12月1日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書在卷可憑（見偵卷第7、15-17、25-26、28-30頁），且有附表所示之物扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

(二)按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，若非有利可圖，殆無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親送至交易處所而為交付之可能。

查被告於審理中供稱：賣本案愷他命是要賺自己吃的等語（見本院卷第84頁），足認被告主觀上有販賣以營利之意圖無訛。

(三)綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。

三、論罪科刑

(一)按刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。

此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。

至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。

此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力；

換言之，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，此有最高法院107年度台上字第2233號判決意旨可參。

查被告雖意圖營利而著手販賣毒品行為，然因喬裝買家之員警自始無實際與被告交易之真意，被告與喬裝買家之員警彼此間僅形式上就毒品交易之達成合意，實際上並不能真正完成毒品買賣行為，然依上開判決意旨，被告所為已該當販賣行為之著手，應以販賣毒品未遂罪論處。

(二)核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

(三)刑之減輕事由：1.被告已著手於犯罪行為之實行，因佯裝買家之警方無購毒真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

2.犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告於偵查及本院審理中均自白本案販賣第三級毒品未遂犯行，應依前揭規定減輕其刑。

並依法遞減之。

3.被告雖於警詢時供稱毒品來源為「阿水」，然經本院函詢，新北市政府警察局新莊分局函覆略以：被告無法提供正確、詳細之交易時間、地點，無法依此調閱周遭之監視器影像或行車紀錄等資料追查，無法確認被告所指稱之毒品上游真實身分為何人，故未能依據被告之供述查獲毒品上游等語，有新北市政府警察局新莊分局113年2月7日新北警莊刑字第1133933427號函及員警職務報告可佐（見本院卷第73-75頁），足認偵查機關並未因被告供述，而查獲所稱毒品來源之正犯或共犯，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地，附此敘明。

4.辯護人雖辯稱：被告因老婆懷孕，有金錢需求，便將先前購入供己施用的毒品轉售，犯罪情節輕微，又被告犯後有提供毒品來源資訊，然因查緝該人耗費資源過鉅而未查獲，但仍可見被告犯後已知悔悟，請依刑法第59條予以酌減等語。

惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

本件被告所犯販賣第三級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後，法定刑已大幅減輕，客觀上已無量處減輕後之最低刑度猶嫌過重而情堪憫恕之情形，況被告無視於政府反毒政策，明知第三級毒品足以殘害人之身體健康，竟著手販賣愷他命，危害社會治安及國民健康，衡以本件犯罪情狀，並無特殊之原因與環境而顯堪憫恕、即使科以上揭減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形，自無刑法第59條酌減規定之適用。

至於被告犯罪動機、所生損害、犯後態度及家庭因素等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由，是辯護人就此所辯，不足為採。

(四)爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，且販賣毒品乃我國法制嚴格查禁之行為，竟無視政府反毒政策，著手販賣愷他命，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，破壞社會治安，所為應予非難；

惟念被告犯後坦承犯行，又本案幸經員警即時查獲，未生販賣既遂之結果，犯罪所生危害有限；

另酌以本案毒品之數量及純質淨重，以及被告尚未獲利等情，兼衡被告於審理中自述之教育程度、家庭生活及經濟狀況（見本院卷第85頁），暨其素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收

(一)扣案如附表編號1、2所示之物，含有第三級毒品成分，有臺北榮民總醫院毒品成分112年12月1日北榮毒鑑字第C0000000號鑑定書、112年12月1日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書在卷可憑（見偵卷第49、50頁），與被告本案販賣第三級毒品未遂或遭競合之意圖販賣而持有犯行間有直接關連性，屬違禁物，除鑑定用畢部分，因已滅失外，自應連同無析離實益之外包裝，依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。

(二)按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

扣案如附表編號3、4所示行動電話，為被告與警方聯繫交易毒品所用，為被告於審理中供述明確（見本院卷第43頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。

(三)至扣案之白色IPHONE行動電話1支、吸管1根，為被告所有，然均與本案無關，業據被告於審理中供述明確（見本院卷第43頁），爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官秦嘉瑋提起公訴，檢察官余怡寬到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 26 日
                  刑事第四庭    審判長法 官  連雅婷

法 官  陳宏璋

法 官  黃園舒
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
                                      書記官  莊孟凱中 華 民 國 113 年 4 月 26 日
                                
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
編號
扣案物名稱及數量
備註
愷他命1包
白色晶體1包
毛重：4.8980公克
淨重：4.6907公克
取樣量：0.0417公克
驗餘量：4.6490公克
檢出成分愷他命
愷他命1包
白色晶體1包
毛重：0.9379公克
淨重：0.7319公克
取樣量：0.0386公克
驗餘量：0.6933公克
檢出成分愷他命
紫色IPHONE 14行動電
話1支（內含門號0000
000000號SIM卡1張、I
MEI 碼：000000000000
000）
銀色IPHONE 6S行動電
話1支（IMEI碼：0000
00000000000）
(續上頁)