臺灣新北地方法院刑事-PCDM,112,訴,815,20240807,1

臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第815號
公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官
被      告  周家弘



指定辯護人  本院公設辯護人姚孟岑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第39000號），本院判決如下：
主  文
周家弘犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表所示之物均沒收。
事  實

一、周家弘明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國111年8月17日凌晨0時16分許，在其住處利用行動電話連結網際網路，以通訊軟體WeChat（下稱微信）暱稱「1111人力派遣」發布「（酒圖示）（營圖示）歡迎（電話圖示）」等暗示欲販賣毒品之訊息，招攬不特定人與之交易，嗣經新北市政府警察局新莊分局員警為網路巡邏時發現上開訊息，即喬裝買家於同日19時21分許與周家弘聯繫，約定以新臺幣（下同）3,500元之價格購買10包毒品咖啡包及於同日23時在新北市○○區○○路000○0號前交易。

嗣周家弘持含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包12包（下稱本案毒品咖啡包）於同日23時28分許至上開地點附近，並自其中隨機取出本案毒品咖啡包10包交予喬裝買家員警之際，經員警當場以現行犯逮捕查獲而未遂，並扣得該本案毒品咖啡包10包（總毛重33.9679公克、總淨重25.5510公克）及周家弘另攜帶之本案毒品咖啡包2包（總毛重5.8459公克、總淨重4.2079公克）、其所有用以聯絡本案毒品交易事宜之蘋果廠牌行動電話（IMEI：000000000000000、含SIM卡1張）1支，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理  由

一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

查本案檢察官、被告周家弘及其辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於準備程序、審判期日中均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認該等證據資料均有證據能力。

㈡本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院訊問、準備程序、審理時均坦承不諱（見偵卷第8-11、44-46頁、本院卷第48-49、84-85頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警職務報告、微信對話紀錄翻拍照片暨譯文、數位證物勘察採證同意書、現場暨扣案物等相關照片、臺北榮民總醫院111年10月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠㈡、112年3月13日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠㈡在卷可稽（見偵卷第16-18、20-21、28、30-33、49-50、52、81-82頁）。

又按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。

然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。

從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。

查被告於警詢時供稱販賣本案毒品咖啡包係因積欠他人款項，以為本案犯行之方式抵銷債務等語（見偵卷第8頁），可見被告為販賣毒品犯行係獲有利益，則被告販賣本案毒品咖啡包主觀上有營利意圖明確。

綜上所述，堪認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。

從而，本案事證明確，上開犯行可堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑㈠按4-甲基甲基卡西酮均係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣。

又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。

此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。

警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第4 次刑庭會議決議意旨參照）。

查被告於111年8月17日凌晨0時16分許在微信刊登前揭販賣毒品廣告訊息，而喬裝買家員警執行網路巡邏時發現該等訊息，進而與被告達成前揭毒品咖啡包交易合意，嗣被告持本案毒品咖啡包交予喬裝買家員警進行交易，是被告主觀上原即有販賣毒品之意思，客觀上又已於網路上刊登向不特定人兜售毒品之訊息而著手於犯罪行為之實行，因喬裝買家員警並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，揆諸上開說明，應成立販賣第三級毒品罪之未遂犯。

㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪。

又被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以111年度簡字第172號判處有期徒刑4月確定，於111年6月29日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。

是被告係於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合累犯要件。

然公訴檢察官未就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱，例如具體指出被告所犯前後數罪間之差異、再犯之原因、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑。

是可認檢察官並不認為被告構成累犯有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，本院就被告是否因累犯加重其刑一節即不予調查。

㈣被告著手實行販賣第三級毒品之犯行而未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

又被告就本案犯行於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均自白其犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。

另員警無從依被告之供述及相關事證查獲被告所供稱之毒品上游「陳宗群」，有新北市政府警察局新莊分局113年1月22日新北警莊刑字第1133930152號函在卷可佐(見本院卷第59頁)，故本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用，附此敘明。

㈤復按法院於科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌其犯罪一切情狀，尤應注意刑法第57條各款所列之事項，為科刑輕重之標準。

而法院量刑時所應審酌被告犯罪之一切情狀，與同法第59條所稱之「犯罪情狀」，二者範圍並無絕對區分，尚非完全不能相容。

例如同法第57條所列犯罪之動機與目的、犯罪之手段、犯罪時所受之刺激、犯罪行為人之生活狀況、智識程度、與被害人之關係及犯罪所生之危害或損害等事項，均屬於被告「犯罪情狀」之具體內涵。

法院於科刑時所審酌被告犯罪之上述事項及其他犯罪情狀，並非不得於審酌其是否符合刑法第59條酌減其刑要件時一併予以考量，尚難因而謂為違反「禁止重複評價原則」。

查被告為本案犯行所販賣之毒品咖啡包數量固非鉅，且於犯後均坦承犯行，然本案業經本院依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，已大幅減少最低刑度，尚無情輕法重之情，爰不另依刑法第59條予酌減其刑。

㈥爰審酌被告無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，知悉毒品咖啡包含有第三級毒品，持以施用足以戕害人之身體健康，竟仍意圖營利而以前揭上為本案販賣毒品犯行，助長施用毒品之行為，危害社會，所為甚屬不該，所幸本案經員警執行網路巡邏時發覺，喬裝買家與之交易而未生販賣毒品之結果。

並念及被告犯後於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均坦承犯行，兼衡被告之素行、販賣毒品之種類數量、犯罪之動機、目的、手段、情節、犯後態度、所生危害及其於本院審理時所陳之教育程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第85頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項明定。

又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項規定甚明。

又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；

此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；

倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。

查被告係持本案毒品咖啡包12包（即如附表編號1、2所示）至新北市○○區○○路000○0號附近，隨機取出如其中10包（即如附表編號1所示）交予喬裝買家員警，是該等毒品咖啡包均係供被告為本案販賣毒品犯行之物，揆諸前揭說明，均屬違禁物，自應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

又上開第三級毒品之外包裝，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第三級毒品，亦應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

至鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知，附此敘明。

又扣案如附表編號3所示之行動電話1支，為被告所有且供被告聯繫本案犯行所用之物（見偵卷第46頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳柏文偵查起訴，檢察官林蔚宣到庭執行公訴。

中 華 民 國 113 年 8 月 7 日
                  刑事第八庭  審判長法 官  何燕蓉

                  法  官  吳宗航

                  法  官  林翊臻 
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
                                    書記官 黃莉涵
中 華 民 國 113 年 8 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號
HI字樣/骷髏頭圖樣暴力熊積木熊（BearBrick）圖案炫彩玻璃紙包裝袋含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包10包（總毛重33.9679公克、總淨重25.5510公克）HI字樣/骷髏頭圖樣暴力熊積木熊（BearBrick）圖案炫彩玻璃紙包裝袋含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包2包（總毛重5.8459公克、總淨重4.2079公克）蘋果廠牌行動電話（IMEI：000000000000000，含SIM卡1張）1支