臺灣新北地方法院刑事-PCDM,112,智簡上,7,20240815,2

臺灣新北地方法院刑事判決
112年度智簡上字第7號
上  訴  人 
即  被  告  廖義勇


選任辯護人  吳啟瑞律師
            許富寓律師
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服本院112年度智簡字第16號，中華民國112年7 月7日第一審簡易判決（聲請簡易處刑案號：111年度偵字第23351號、112年度偵字第966、2651、18311、27673、29897號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主     文
原判決關於附表編號1、2、4、6未扣案之犯罪所得及應執行如附表編號7所示犯罪所得人民幣共壹佰貳拾元沒收部分撤銷。
丁○○未扣案之犯罪所得共人民幣肆拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
   事實及理由

一、本案經本院審理結果，認原審除沒收犯罪所得部分外，以上訴人即被告丁○○所為係犯如附件原審判決附表編號1至6宣告刑欄所示之罪（主刑），各處如附表編號1至6宣告刑欄所示之刑。

應執行如附表編號7所示之刑（主刑），其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持，除附件原審判決附表編號4犯罪事實欄應補充「並非法利用『丙○○』姓名、國民身分證證號等足以表彰個人身分之個人資料，於112年6月12日前不詳時間，冒用丙○○名義註冊雅虎奇摩賣家帳號，足生損害於丙○○」外，其餘均引用如附件所示第一審刑事簡易判決書所記載之事實、證據及理由。

二、上訴駁回之理由：上訴人即被告上訴意旨坦承犯行，惟認其交付電話卡的幫助行為，應屬一行為，而非數行為，起訴書起訴之犯罪事實，雖然時間各異，但不礙於被告一次性交付電話卡，原審予以分論併罰，有所不當。

此外，被告已與被害人達成和解、賠償損失，原審未及審酌於此，爰請求從輕量刑等語。

惟查：㈠被告於警詢中供稱：電話卡都是用公司名義申請的，分5到6次申請電話卡，每個門號租期都是1年等語在卷（見111年度偵字第23351號偵查卷第82頁），再依如附件原審判決附表各編號所示門號之申設時間均有不同，可見被告各次申辦門號及交付門號予他人使用之時間顯然有所區隔，各次行為明顯可分，在刑法評價上各具獨立性，皆可獨立成罪，自應分論併罰，是原審予以分論併罰，並無違誤。

㈡又按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號刑事判例意旨參照）；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號刑事判決意旨參照）。

經查，原審以依刑法第57條規定，並參酌最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定，就累犯構成要件的事實，以及加重其刑與否的事項所為關於檢察官對累犯應否就加重事項為舉證相應議題的意見，以行為人之責任為基礎，審酌被告任意交付本案6個手機門號予真實姓名年籍不詳、綽號「七七」之人，供其用以犯本案如附件原審判決附表編號1至6所示犯行，造成執法機關查緝犯罪行為人之困難，危害社會治安，並足生損害於附表所示告訴人6人，所為實屬不該，兼衡其犯罪動機、目的、手段、大學畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康等一切情狀，分別量處如附件原審判決附表編號1至6宣告刑欄所示之刑及均諭知易科罰金之折算標準，暨定如附表編號7所示應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準，顯見原審已綜合考量被告本次犯罪情節，並以行為人之責任為基礎，就刑法第57條揭示之各種量刑條件，在法定刑度內妥為斟酌，量刑並無裁量逾越或濫用之明顯違法情事，亦未有過重或失輕之不當情形，至原審雖未及審酌被告與如附件原審判決附表編號1、2、4、6所示告訴人於原審判決後已達成和解並已賠償上揭告訴人損失等情，然其刑度係在法定範圍內量處，所量處之刑與犯罪情節尚屬相當，並無明顯違法或裁量濫用之情事。

從而，原審並無量刑之違誤，是被告請求從輕量刑，亦無所據。

㈢據此，被告上訴意旨，顯於法尚有未合，洵非可採，應予駁回。

三、原判決關於沒收部分撤銷之理由：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。

又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，亦即應就各人實際分受所得之財物為沒收。

至共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度    台上字第197號判決意旨參照）。

另現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑。

又因沒收具備獨立性，得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37參照），因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。

上訴人雖就本案全部提起上訴，然本於沒收之獨立性，法院仍得於本案罪刑上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分（最高法院106年度台上字第1236號判決意旨參照）。

㈡原審以被告提供一個門號可取得人民幣20元之報酬，為其犯罪所得，而依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收及追徵被告之犯罪所得即人民幣共120元，固非無見。

惟參以被告於本院審理中已與如附件原審判決附表編號1、2、4、6所示之告訴人達成和解等情，有調解筆錄3份在卷可稽（見本院簡上卷第104-3頁、第205頁、第279頁），是就上開已達成和解且有實際賠償損失之告訴人等共4人部分（即如附件原審判決附表編號1、2、4、6所示之「告訴人」），若再宣告沒收或追徵被告此部分之犯罪所得，恐有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，自不予宣告沒收或追徵。

㈢綜上，被告獲取之犯罪所得共計人民幣40元，均未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

原審未及審酌上情，就犯罪所得部分所為沒收及追徵之諭知，自非妥適。

檢察官上訴意旨雖未指摘於此，惟原判決關於沒收犯罪所得部分既有上開可議之處，自仍應由本院予以撤銷改判，以臻適法。

四、退併辦部分：㈠臺灣桃園地方檢察署檢察官112年度偵字第28212號移送併辦意旨略以：被告明知露天拍賣購物網站係藉由發送驗證碼簡訊之申請者提供之手機門號，由申請者輸入驗證碼，以驗證使用者身分，仍為求出租門號以獲利，基於幫助真實年籍不詳、綽號「七七」之人註冊網路平臺帳號再用以為非法利用個人資料、行使偽造準私文書之不確定故意，於000年00月間開始，以其擔任負責人之安合貿易有限公司（營利事業統一編號：00000000號、下稱安合公司）向台灣之星電信股份有限公司申請包含「0000-000000」在內之大量行動電話門號，再以每門人民幣30元、由使用者支付全年度電信使用費之方式，將前開行動電話門號（均僅能收取國內簡訊、受話）交由大陸地區、真實姓名年籍不詳、綽號「七七」之人，嗣真實姓名年籍不詳、綽號「七七」之人取前開動電話門號後，即基於非法利用個人資料、行使偽造準私文書之犯意，以前開門號並非法利用「乙○○」姓名、國民身分證證號等足以表彰個人身分之個人資料，於111年6月11日晚間6時7分許，冒用乙○○名義註冊露天拍賣「qss46878」號帳號，再由丁○○在安合公司內使用「七七」提供之MODEM POOL（中文名稱：貓池）插入前開行動電話門號SIM卡，在國內收取「七七」向各平臺帳號註冊簡訊後，足生損害於乙○○，因認被告涉犯刑法第30條第1項前段、刑法第216條、第210條、第220條第2項幫助行使偽造準私文書罪及刑法第30條第1項前段、個人資料保護法第20條第1項前段、第41條幫助非法利用個人資料罪嫌，與原聲請簡易判決處刑之犯罪事實具有接續犯之實質上一罪關係，移請併案審理等語。

㈡惟查，本案被告所犯如附件原審判決事實欄所載犯行，既經本院認定應屬分論併罰之數罪，則就上開移送併辦意旨所指與本案不同告訴人所受被告幫助行使偽造準私文書及幫助非法利用個人資料之犯罪事實，即與前揭經本院論罪科刑之犯行部分，無實質上一罪或裁判上一罪關係，自非原聲請簡易判決處刑效力所及，本院不得併予審究，應退由檢察官為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。

    本案經檢察官甲○○聲請簡易判決處刑，檢察官林佳勳到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 15 日
                  刑事第十五庭  審判長法 官  黃湘瑩
                    法  官  游涵歆
                    法  官  劉芳菁
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
                                      書記官  游曉婷中 華 民 國 113 年 8 月 20 日