臺灣新北地方法院刑事-PCDM,112,訴,1394,20240726,1

臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第1394號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 謝坤諺



指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第30331號），本院判決如下：

主 文

謝坤諺共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑2年。

緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起3年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，及接受法治教育課程12小時。

扣案之含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分之毒品咖啡包20包（驗前總淨重48.2756公克、驗餘總淨重48.0163公克）及外包裝袋20個、OPPO手機1支均沒收。

犯罪事實

一、謝坤諺明知氯甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳、通訊軟體Telegram（下稱Telegram）暱稱「WW」之成年人共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「WW」於民國112年3月28日18時3分許，在不詳地點以Telegram在其個人頁面張貼「（音符符號）音樂課（音符符號）裝備商（咖啡符號）（香菸符號）」等暗示交易毒品之訊息，適執行網路巡邏勤務之新北市政府警察局新莊分局光華派出所員警見上開訊息後，喬裝買家與「WW」聯繫毒品交易事宜，雙方約定以新臺幣（下同）6,600元之價格，交易含有第三級毒品成分之毒品咖啡包20包，並相約在新北市○○區○○○路000號前進行交易後，再由謝坤諺以Telegram暱稱「大帝」與員警聯繫，並於同日20時9分許騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車至上開地點與員警見面並交付約定交易之毒品咖啡包20包（含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分，驗前總淨重48.2756公克、驗餘總淨重48.0163公克）與員警，員警即當場表明身分並逮捕謝坤諺，謝坤諺上開販賣第三級毒品之犯行因而未遂。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。

本判決以下援為認定犯罪事實之供述證據，業經檢察官、被告謝坤諺及其辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意有證據能力（見本院卷第48、117頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證明力明顯偏低之情形，認以之作為證據核無不當，依前開說明，均有證據能力；

而本判決所依憑判斷之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第23至31、115至119頁、本院卷第47、117頁），核與證人即在場人鄭媛琋於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見偵卷第33至40、111至113頁），並有新北市政府警察局新莊分局112年3月28日警員職務報告、搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場查獲及扣案物照片、Telegram主頁訊息、「WW」及被告與員警之對話紀錄擷圖、新莊分局光華所（網路巡查）對話譯文一覽表、臺北榮民總醫院112年5月3日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可稽（見偵卷第41至42、53至57、81至88、77至79、141頁），復有上開毒品咖啡包20包扣案可證，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。

㈡被告主觀上有營利意圖，說明如下：按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。

另按販賣第三級毒品氯甲基卡西酮屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，若份量較少亦能從中獲利，況一般民眾均知政府一向對毒品查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理；

被告為智識能力正常且有社會歷練經驗之成年人，對該等情事當知之甚明，以目前毒品危害防制條例對於販賣第三級毒品罪所科處之重刑（處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金）而言，被告與喬裝買家向其購買毒品之員警素不相識，衡情若非有利可圖，豈會甘冒重刑之處罰而從事前開販毒行為，足見其主觀上確具有營利之意圖無疑。

㈢從而，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠查被告與「WW」共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，由「WW」在網路上主動對他人公開暗示販賣上開毒品咖啡包之訊息，並與員警談妥交易毒品之種類、數量、價金及交易地點後，由被告至該地點與員警進行交易，已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，雖因員警係喬裝買家以執行查緝，並無實際向其等購買毒品之真意，故本件毒品交易未完成，然被告主觀上既原有販賣第三級毒品之犯意，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣第三級毒品之未遂犯。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告與「WW」就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡刑之減輕事由：⒈本件被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

經查，被告於偵查及本院審判中均自白本件販賣第三級毒品未遂之犯行，已如前述，應依上開規定減輕其刑。

⒊被告前揭刑之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思以正當方式獲取所需，而與「WW」共同為本件販賣第三級毒品未遂之犯行，所為不僅危害社會風氣，且戕害他人身心健康，實屬不當，應予非難；

惟念及被告於偵審中均坦承犯行之犯後態度，並兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害，及其素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）、自陳之智識程度及家庭經濟狀況（見本院卷第118至119頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈣查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其本案所為固屬不當，惟於犯後坦認犯行，堪認確有悔意，其經此偵審程序及刑之宣告，應已知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定予以宣告緩刑5年，以啟自新。

又為使被告確實知所警惕，並有正確之法治觀念，併依同條第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款規定，諭知被告應於本判決確定之日起3年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，及接受法治教育課程12小時，並於緩刑期間付保護管束，以勵自新，並觀後效。

倘被告違反上開應行遵守之事項且情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷前開緩刑之宣告，附此敘明。

四、沒收部分：㈠扣案之毒品咖啡包20包（仿BODY GOALS英式奶茶包裝袋、內含粉紅色粉末，驗前總淨重48.2756公克、驗餘總淨重48.0163公克），經鑑驗結果，確含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分，有上開毒品成分鑑定書在卷可佐（見偵卷第141頁），且係被告與「WW」本件欲出售牟利之第三級毒品，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，爰依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

又盛裝上開毒品咖啡包之包裝袋20個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品併予沒收；

至送驗耗損部分之毒品業已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。

㈡又扣案之OPPO手機1支，為被告持以聯繫本案毒品交易事宜使用之手機，此經被告於本院準備程序時供述明確（見本院卷第47頁），屬被告供本件販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢至扣案之IPHONE11手機1支，業經檢察官發還所有人即在場人鄭媛琋（見上開扣押物品目錄表及臺灣新北地方檢察署扣押物發還受領書，偵卷第57頁、聲他卷第6頁），且卷內無積極證據足認與本案有何直接關聯，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳佾彣提起公訴，檢察官吳文正到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
刑事第十二庭 審判長法 官 郭峻豪

法 官 郭鍵融

法 官 莊婷羽
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝旻汝
中 華 民 國 113 年 7 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。