臺灣新北地方法院刑事-PCDM,113,訴,58,20240716,1

臺灣新北地方法院刑事判決
113年度訴字第58號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 柳睿展



指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第72810號），本院判決如下：

主 文

柳睿展犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之宣告刑及沒收。

應執行有期徒刑柒月。

事 實

一、柳睿展明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，亦係行政院衛生福利部（下稱衛福部）所公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造者外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得非法轉讓，仍基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，以其持用、如附表二編號1所示行動電話之通訊軟體「飛機」為聯絡工具，於如附表一所示時間、地點，均以新臺幣（下同）2,000元之對價，有償轉讓重量不詳之偽藥即第三級毒品愷他命1包（無證據證明係淨重20公克以上或純質淨重5公克以上）予其友人丙○○各1次，供其施用。

二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：

(一)證人丙○○於警詢中之陳述，屬被告以外之人於審判外所為之言詞供述，辯護人於本院準備程序暨審理時均爭執證據能力，且無證據顯示證人於製作警詢筆錄時的原因、過程與外在環境具有「較可信的特別情況」而得依刑事訴訟法第159條之2規定例外取得證據能力情形，證人復於本院審理中經依法傳訊到庭而為證述，並由檢察官、被告及辯護人對之行使詰問權，應認證人於警詢中之陳述亦無作為證據之必要，依刑事訴訟法第159條第1項規定，認無證據能力。

(二)除前述證人警詢供述外，本案認定事實所引用卷內其餘被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據方法而不予爭執，於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。

至本件其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且無事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：

(一)上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序暨審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署112年度偵字第72810號卷《下稱偵卷》第10頁至第16頁背面、第78頁至第80頁、本院113年度訴字第58號卷《下稱本院卷》第72頁至第73頁、第163頁至第164頁、第176頁至第181頁），核與證人丙○○於審理時具結證述之情節相符（本院卷第165頁至第176頁），並有本院112年度聲搜字第2256號搜索票、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物及行動電話與監視器影片翻拍照片、新北市政府警察局數位鑑識報告、本院勘驗筆錄各1份附卷可稽（偵卷第20頁至第23頁、第32頁至第64頁背面、本院卷第189頁至第194頁），足認被告具任意性且不利於己之自白，與前揭事證彰顯之事實相符，應堪採信屬實。

(二)至公訴意旨雖認被告係意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，均以2,000元對價，販賣上開第三級毒品愷他命1包予丙○○共2次等語，然此經被告否認，堅稱：係丙○○說他毒品沒有了，知道伊有在吸食愷他命，所以拜託伊拿伊的毒品給丙○○，伊真的沒賺錢也不想虧錢，所以就收取拿毒品的成本2,000元等語。

辯護意旨則為被告辯護稱：被告係以成本價將愷他命轉讓給丙○○，本件也沒有證據可證明被告有從中獲利，故應僅能認定被告係有償轉讓等語。

經查：1.按販賣與轉讓毒品，行為人均有交付毒品之外觀，二者之區別乃在販賣毒品者主觀上有營利之意圖，轉讓者則無。

而此營利意圖之有無，自應依證據認定之，倘卷內事證不足證明被告有營利之意圖，依罪疑惟輕原則，自難以販賣毒品罪相繩。

次按販賣毒品罪，以有營利之意圖為前提，如無營利意圖，無論其轉讓名稱之為買賣、互易或贈與，均非此所謂之販賣。

故如無營利之意思，且僅以低於進價轉讓，或以與進價相同之價格賣出，因其並未從中牟利，即不能論以販賣毒品罪，而僅應成立轉讓罪（最高法院101年度台上字第6421號判決意旨參照）。

2.公訴意旨認被告主觀上有營利之意圖，無非係以證人丙○○於警詢時證稱被告有收取2,000元等語，及被告於警詢時及偵查中陳稱有收取價金，於偵查中並曾自承有販賣毒品予丙○○等情，為其主要論據。

惟證人丙○○於警詢時之陳述，不具證據能力，已如前述；

再按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。

酌以證人丙○○於審理時具結證稱：伊與被告係在居酒屋喝酒認識，迄案發時約認識了3、4個月，當時喝酒就有聊到愷他命的事情，所以112年6月13日才會想到要去問被告，出資方式是伊出2,000元，被告應該也是出2,000元，總共拿4,000元，然後一人一半，同年月20日那次是伊打給被告時，被告手上已經有毒品了等語（本院卷第169頁至第175頁），是依證人丙○○上開證述，其與被告有一定交情，且確係其主動向被告詢問有無愷他命而請被告為其代購毒品，並非被告單方面向證人丙○○兜售毒品，故被告前開所辯，即非屬無據，此與一般毒品交易發生在素昧平生之人，或交情普通，僅因毒品而有所來往間之情形有異，尚難相提並論，無從單以被告與證人丙○○間之有償交易客觀事實，即推論被告有營利之意圖。

至被告於偵查中雖曾自承有販賣毒品予丙○○之情，惟其於警詢時已陳稱：伊真的沒賺錢也不想虧錢，所以就收取拿毒品的成本2,000元等語（偵卷第14頁背面）；

另經本院勘驗被告警詢錄影影片，被告亦確曾陳稱：「因為證人說他的愷他命沒了」、「而且有時候我找他的時候，也是他拿他的請我抽」、「我也只是拿給他，不是販售」、「我真的沒賺錢，但對方一直要我拿給他，我只能2,000元」等語，有本院勘驗筆錄可憑（本院卷第190頁），足見被告於警詢即確曾主張並未因此獲利，核與其前開所辯相符。

而被告於偵查中自白其係「販賣」毒品之部分，亦乏其他積極事證可佐，此外公訴意旨亦未能舉證證明被告主觀上有營利意圖，而欲就本件交易賺取價差或量差，自難單以被告有收取價金，或被告於偵查中之單一自白，即以此推論被告有自該次交易中牟利之意圖。

故本件並無積極事證可佐證認定被告主觀上有販賣第三級毒品以營利之意圖，自難逕以推測擬定之方法，認被告主觀上有販賣第三級毒品之犯意。

(三)從而，本案被告確有轉讓偽藥即第三級毒品予丙○○，並向之收取價金2,000元之事實，然並無積極事證足資認定被告主觀上係基於營利之意圖而為之。

綜上所述，被告確有本件有償轉讓偽藥即第三級毒品之犯行，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：

(一)按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，並經公告為管制藥品管理條例第3條第2項所定之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關即衛福部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥；

若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。

又衛福部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用（最高法院104年度台上字第147號、104年度台上字第3972號判決意旨參照）。

查本案被告轉讓之毒品均為夾鏈袋包裝乙節，業據證人丙○○證述明確（本院卷第171頁），顯非屬中央衛生主管機關核准製造之合法藥品，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥（未經核准擅自輸入則屬禁藥），依上揭說明，應屬藥事法第20條第1款所定未經核准而擅自製造之偽藥。

(二)次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓行為之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而現行藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重；

縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上或成年人對未成年人為轉讓行為，而依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一者，仍輕於藥事法第83條第1項之法定本刑，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。

查被告於如附表一所示時、地，將第三級毒品愷他命以2,000元之對價，有償轉讓上開偽藥，揆諸上開見解，本案自應依藥事法之轉讓偽藥罪處斷。

(三)核被告所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴意旨認被告係犯販賣第三級毒品罪嫌，容有未洽，惟起訴之社會基本事實同一，且本院業已當庭告知被告上開罪名（本院卷第181頁），並給予陳述意見之機會，已足保障被告之防禦權，應由本院於社會基本事實同一之範圍內，依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條並依法審究。

(四)至被告持有毒品部分，本件並未扣得被告轉讓之愷他命，故尚難確知本案毒品之實際純質淨重若干，自不得遽認本案毒品之純質淨重已達5公克以上，而未符合毒品危害防制條例第11條第5項規定之要件。

從而，被告持有本案毒品之行為亦無刑事處罰之規定，藥事法對於持有偽藥之行為亦未設有處罰規定，亦即持有偽藥尚非犯罪，自無持有之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收之問題。

(五)被告如附表一編號1至編號2所示2次轉讓偽藥犯行間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

四、科刑：

(一)按行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處，如行為人符合毒品條例第17條第2項規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑。

本於同一法理，依法規競合之例，雖應擇較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處，倘被告符合毒品條例第17條第1項規定之要件，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定、110年度台上字第552號刑事判決意旨參照）。

是本件被告轉讓偽藥即第三級毒品部分，雖應論以轉讓偽藥罪，惟揆諸前揭見解，並從憲法罪刑相當、平等原則立論精神，非無適用毒品危害防制條例第17條第2項之餘地，合先敘明。

(二)次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

查被告於警詢、偵查中及本院審理時，均坦承確有轉讓上開偽藥即第三級毒品予丙○○之行為，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就其所犯轉讓禁藥罪，減輕其刑。

(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令及對藥物之行政管理，明知愷他命為經管制之第三級毒品暨經管制之偽藥，若濫行轉讓供他人施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者經濟能力，甚且造成家庭破裂，被告仍恣意為本案轉讓愷他命犯行，其所為助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，並危害社會治安及國家對於藥物之行政管理，行為誠屬不當，應予非難；惟念被告本件轉讓偽藥之數量尚非甚多，且於偵審中均坦承犯行，犯後態度良好，並兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害、所得價金、前有3次販賣第三級毒品未遂之前科素行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，及其於審理時自陳之學識程度及家庭經濟狀況（參見本院卷第180頁審理筆錄）等一切情狀，就被告所犯各罪，各量處如主文所示之刑，以示懲儆。又藥事法第83條第1項之法定刑度為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，其最重本刑已逾5年，固與刑法第41條第1項規定得易科罰金之罪刑要件不合，毋庸諭知易科罰金之折算標準，惟依本院所宣告之刑度，仍符合刑法第41條第3項規定得聲請易服社會勞動之要件。惟可否准予易服社會勞動或如何易服，係待案件確定後執行檢察官之權限，並非法院裁判或可得審酌之範圍，附此敘明。

(四)末審酌被告所犯2罪之時空、手法、侵害法益等，並參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，於宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下為之；

本院綜合上情，爰就被告所犯上開2罪，合併定如主文所示應執行之刑。

五、沒收：

(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。

本件被告扣案如附表二編號1所示行動電話1支，為被告所有、供作聯繫本件轉讓偽藥事宜之用乙情，已據其於警詢及審理時均供陳在卷（偵卷第13頁、本院卷第163頁至第164頁、第177頁），並有本院勘驗該行動電話內確有「飛機」通訊軟體無訛（本院卷第189頁至第194頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於本案諭知沒收。

(二)次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項及第3項亦有明文。

經查，被告本件有償轉讓禁藥犯行所得之價金為每次各2,000元，核屬其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於各該罪刑項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(三)至被告於本案遭扣案如附表二編號2至編號4所示之物，均查無證據足認與本案所為轉讓毒品犯行有關，應由檢察官另行依法處理，爰不於本案宣告沒收。

(四)末依刑法第40條之2第1項規定，本案各罪主文所宣告沒收之物，應併執行之，雖宣告多數沒收，然因無定應執行刑之問題，從而於定其應執行之刑主文項下，毋庸再重複為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官乙○偵查起訴，由檢察官陳冠穎到庭執行公訴。

中 華 民 國 113 年 7 月 16 日

刑事第十三庭 審判長法 官 陳昭筠

法 官 施吟蒨

法 官 林建良
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅雅馨
中 華 民 國 113 年 7 月 16 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。

附表一：
編號 時間 地點 主文 1 112年6月13日22時許 新北市○○區○○街00號之某居酒屋 甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑伍月。
扣案如附表二編號1所示行動電話壹支沒收；
未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 112年6月20日12時25分許 新北市土城區金城路3段52巷旁之麥當勞速食餐廳 甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑伍月。
扣案如附表二編號1所示行動電話壹支沒收；
未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

附表二：
編號 物品名稱 性質 1 廠牌SAMSUNG、型號GALAXY A51行動電話1支（含記憶卡1張） 甲○○所有，供本案聯絡所用。
2 廠牌APPLE、型號IPHONE 8行動電話1支 甲○○所有，惟非供本案聯絡所用，亦無事證足認與本案有關聯性。
3 不明粉末1包（毛重5.12公克） 甲○○所有，卷內無鑑驗資料，惟無事證足認與本案有關聯性。
4 透明夾鏈袋1批、粉色夾鏈袋1批、K盤及刮卡1組、殘渣袋2只、磅秤2臺 甲○○所有，無事證足認與本案有關聯性。