臺灣新北地方法院刑事-PCDM,87,訴,29,20001130

臺灣板橋地方法院刑事判決 八十七年度訴字第二九號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 辛○○
指定辯護人 甲○公設辯護人
右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十六年度偵字第二一七０九號）及移送併辦（臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第二一０四八號、八十七年度偵字第一二０九、一六四九號），甲○判決如左：

主 文

辛○○連續施用第一級毒品，免刑。

又被訴販賣海洛因及安非他命部分均無罪。

事 實

一、辛○○基於概括之犯意，自民國八十五年二月間某日起至八十六年十二月二十五日二時五十分許為警查獲後採尿之前二十六小時內某時許止，在臺北縣板橋市○○街二巷一號三樓之住處，連續以將第一級毒品海洛因摻入香煙吸食之方式，施用第一級毒品海洛因多次。

嗣於八十六年十月二十日十四時十分許，辛○○與其夫丁○○（即共同被告，待由甲○另行審結）、同案被告庚○○、乙○○（以上二人均經檢察官簽請移轉臺灣桃園地方法院檢察署偵辦）在上址及其樓梯間為警查獲；

辛○○復於八十六年十二月二十四日二十三時許，在臺北縣新莊市○○路三０二巷五號十一樓為警再度查獲。

二、案經臺北縣警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

壹、施用第一級毒品部分

一、右揭事實，業據被告辛○○迭於警訊時、偵查中及甲○審理時自白不諱，核與證人即同案被告乙○○於警訊時所證述「辛○○、丁○○兩人均有施打（用）海洛因之惡習」等語及證人即共同被告丁○○於偵查中所證述「辛○○有用香煙加海洛因之方式吸食」等語相符，並有法務部調查局檢驗通知書、臺北市政府警察局刑事警察大隊煙毒、麻藥案件尿液委驗單及臺北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書各一份附卷可稽。

且被告於八十六年十二月二十四日二十三時許為臺北市政府警察局刑事警察大隊查獲後，旋於翌日（即二十五日）二時五十分許在該隊經警採集其尿液送臺北市立療養院鑑驗結果，確呈嗎啡陽性反應，此有上開臺北市政府警察局刑事警察大隊煙毒、麻藥案件尿液委驗單及臺北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書各一份附卷可稽。

又被告於八十六年十月二十日十四時十分許為臺北縣警察局板橋分局查獲後，旋於同日十五時四十五分許在該分局經警採集其尿液送臺北縣衛生局以薄層分析法及酵素免疫測定法鑑驗結果，雖未檢出嗎啡陽性反應，此有上開臺北縣警察局板橋分局煙毒麻藥案件人犯尿液對照表及臺北縣衛生局煙毒檢驗成績書各一份附卷可稽，惟經甲○依職權將上開被告之尿液再次送請法務部調查局以螢光偏極免疫分析法、氣相層析儀分析法、氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，確有煙毒反應，此亦有上開該局之檢驗通知書一紙附卷可稽。

因後者之鑑驗方法較前者精密，應以後者之鑑驗結果為可採。

矧人體吸食海洛因經尿液排出之時間，依吸食量多寡、人體代謝功能、吸食者之年齡及性別有所差異，惟一般而言，吸食者在二十六小時內所排出之尿液均有可能被檢出因吸食海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，此經法務部調查局證實，並為甲○歷來審理吸食海洛因案件之職務上所知悉。

再者，被告前因違反毒品危害防制條例（即於八十六年十二月二十四日中午，在臺北縣新莊市○○路三０二巷五號十一樓，施用第二級毒品安非他命）案，經甲○於八十七年九月二十八日以八十七年度訴字第四二五號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而經甲○於八十七年十一月七日以八十七年度訴緝字第二二三號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於八十七年十一月十六日送臺灣臺北戒治所後轉送臺灣臺中女子戒治所執行強制戒治，嗣因評定為合格，無繼續執行之必要，再經甲○於八十八年三月八日以八十七年度訴緝字第二二三號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，其間因再有施用第二級毒品安非他命，經甲○於八十八年八月二十三日以八十七年度訴緝字第二二三號裁定撤銷停止戒治，並令入戒治處所施以強制戒治，而於八十八年十一月五日將被告臺灣桃園女子戒治所執行殘餘之強制戒治。

嗣於八十九年七月四日因強制戒治期間屆滿，而由甲○於八十九年七月七日以八十九年度簡字第九六號判決免刑確定在案，業據被告於甲○審理時供承在卷，並有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表、甲○八十七年度訴字第四二五號、八十九年度簡字第九六號判決各一份及八十七年度訴緝字第二二三號裁定三份附卷可稽。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。公訴人就被告上開八十五年二月間某日起至八十六年十月十九日某時許以外之施用第一級毒品海洛因犯行（即移送併辦之臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一六四九號）部分雖未據公訴人起訴，甲○認此部分與本件論罪（即已起訴）部分有連續犯之裁判上一罪關係，亦為起訴之效力所及，甲○應併予審理，附此敍明。

被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，罪名相同，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯之規定論以一罪。

被告非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告於八十六年十二月二十四日二十三時許，在臺北縣新莊市○○路三０二巷五號十一樓為警查獲其同時有施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命之犯行，業如前述，其中被告施用第二級毒品安非他命之犯行，經甲○裁定交付勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而經甲○於八十七年十一月七日以八十七年度訴緝字第二二三號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣經裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束及撤銷停止戒治，並令入戒治處所施以強制戒治，於八十九年七月四日強制戒治期滿之事實，其證據亦業如前述，故本件被告連續施用第一級毒品海洛因之犯行，既係同時間之施用毒品行為，即無再送勒戒處所觀察、勒戒之必要，有臺灣高等法院八十八年度毒抗字第三九三號裁定一份附卷可稽，且上開被告因施用第二級毒品安非他命之犯行，經交付勒戒處所觀察、勒戒及執行強制戒治期滿之效力亦應及於本件被告連續施用第一級毒品海洛因之犯行，自應由甲○依同條例第三十五條第三款後段及第二十三條第一項之規定為免刑之判決。

又被告行為（犯罪）後，肅清煙毒條例業於八十七年五月二十日修正公布施行，於同年月二十二日生效，原條例名稱改為毒品危害防制條例，毒品危害防制條例第十條第一項之刑度已降低為「處六月以上五年以下有期徒刑」（即肅清煙毒條例第九條第一項），且依毒品危害防制條例第二十三條第一項及第三十五條第三款後段之規定，經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治期滿者，法院應為免刑判決之規定，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時法律即毒品危害防制條例，併予敍明。

貳、販賣海洛因及安非他命部分

一、公訴意旨略以：被告辛○○與共同被告丁○○共同基於意圖營利之概括犯意，自八十六年五月間起，連續多次，在渠等臺北縣板橋市○○街二巷一號三樓之住處等地點，以每小包新臺幣（下同）二萬五千元、五千元不等之價格，非法販賣毒品海洛因、安非他命予庚○○、乙○○、子○○、壬○○、癸○○、戊○○（以上四人所涉違反毒品危害防制條例等案件由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵辦）施用，因認被告辛○○涉有麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、肅清煙毒條例第五條第一項之罪嫌云云。

二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；

共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定；

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號、三十一年度上字第二四二三號及三十年度上字第八一六號判例分別著有明文。

三、公訴人認被告辛○○涉犯上開麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、肅清煙毒條例第五條第一項之罪，無非係以被告與丁○○於何時、地，以何價格，非法販賣毒品海洛因、安非他命予庚○○、乙○○、子○○、壬○○、癸○○、戊○○等情，業據子○○、壬○○、癸○○、戊○○於警訊時供述甚詳，並有海洛因（淨重０．二九公克）及注射針筒七枝（其中一枝已用過）扣案可資佐證為其論據。

四、訊據被告辛○○堅決否認有前揭公訴人所指之犯行，辯稱：伊並未販賣海洛因、安非他命等語。

五、經查：（一）同案被告庚○○於八十六年十月二十日警訊時供稱「我施打之毒品海洛因是丁○○免費提供給我；

我今（天）是與乙○○前往丁○○住處，要向林建煌之妻辛○○拿我的手錶」等語，於八十六年十月二十一日檢察官偵查時供稱「海洛因是己○○給我的；

查獲時，我帶一萬元至丁○○家是因我欠辛○○五千元，將錶押在他家，昨天要去贖錶，我請乙○○幫我贖；

林建煌曾於八十六年十月初在他家給我二次海洛因，沒有收錢」等語，於八十七年二月六日甲○審理時供稱「我欠丁○○五千元，手錶放在他那，我要去贖回來；

海洛因是向綽號阿明買的；

於八十六年十月份，在丁○○家中，丁○○（免費）提供我一次海洛因，我用針筒注射，偵查中說丁○○曾提供我二次海洛因是我記錯了，應該是一次（筆錄誤載為二次）；

許彥鴻有給過我海洛因」等語。

另同案被告乙○○於八十六年十月二十日警訊時供稱「我施打之海洛因是己○○所提供，沒有代價；

因庚○○所有之手錶押在辛○○手中，請我開車載他來拿手錶；

因我身上帶一萬元係準備要幫庚○○（將）押在辛○○手中之手錶要回來（辛○○不知情），可能陳維善誤以為我們倆係要向他們購買海洛因；

我不知道辛○○、丁○○是否有在販賣海洛因」等語，於八十六年十月二十一日檢察官偵查時供稱「許彥鴻於八十六年十月九日在桃園市縣○路他家給我一次海洛因；

查獲時，庚○○請我開車載他到丁○○家拿回他的手錶；

庚○○說他欠辛○○一萬元，要還辛○○」等語，於八十七年二月六日及八十七年二月十八日甲○審理時供稱「海洛因向己○○拿的，庚○○要去向丁○○拿錶，叫我帶他去；

丁○○我並不認識」等語，渠二人均一致供稱查獲當時，係要去被告辛○○及共同被告丁○○家贖回庚○○的手錶，並無向被告辛○○及共同被告丁○○購買海洛因之意思，亦均未提及被告辛○○及共同被告丁○○有何販賣海洛因或安非他命之行為。

（二）證人子○○、壬○○夫婦於八十六年七月一日警訊時雖均供稱「安非他命係向綽號阿掰之丁○○及辛○○夫婦購買」云云，惟證人壬○○於八十九年四月二十六日甲○審理時結證改稱「我吸食之安非他命是向綽號大象之成年男子要的，只要一次，辛○○夫婦並沒有賣安非他命給我；

警訊時，我並未說安非他命是我先生子○○給我的，且未說安非他命是向一位綽號阿掰之成年男子買的，亦未指認丁○○之口卡照片，我不知道我先生鄭國華之安非他命係向誰買的，是警方硬要我指認的」等語，證人子○○亦於八十六年十一月二十五日檢察官偵查時改稱「沒有向丁○○、辛○○二人買過安非他命或海洛因；

我太太亦沒有向他們買過；

警訊時我沒有說係向丁○○、辛○○二人買的」等語及於八十九年九月一日甲○審理時結證改稱「八十六年三月到七月間毒品是我向綽號阿義之成年男子買的，警訊時，我及我太太壬○○並未說辛○○、丁○○有賣安非他命給我，警訊筆錄我都沒有看過，警察就叫我簽名」等語，核證人子○○、壬○○之前於警訊時所為不利被告之證詞，均並未具體指出被告係於何時、地，以何價格販賣安非他命多少，次數為何，復均於事後翻異前供，否認上開警訊筆錄之真實性，是證人子○○、壬○○之前於警訊時所為不利被告之證詞，是否可採，即有審酌之餘地。

（三）證人癸○○於八十六年七月二十二日警訊時雖供稱「我所吸食之海洛因是向綽號阿掰之男子以二萬五千元購得海洛因一錢約三．七五公克．．．，向丁○○買海洛因共三、四次，時間是八十六年五、六月份，地點不一定」云云，並指認丁○○之口卡照片即為綽號阿掰之男子，惟癸○○於另案（即臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第二二三一五號）偵查中業已改稱其並未向被告丁○○購買海洛因等語，而經檢察官對被告丁○○為不起訴處分在案，有上開不起訴處分書一份附卷可稽。

（四）證人戊○○於八十六年七月二十二日警訊時雖供稱「我所吸食之海洛因及安非他命都是向綽號阿掰之男子所購得，海洛因是以五千元購得海洛因０．八公克，另安非他命是阿掰拿到我住處來，讓我試吃的，．．．，共向丁○○買海洛因五次，時間是八十六年五月份至今」云云，並指認丁○○之口卡照片即為綽號阿掰之男子，惟戊○○於八十九年四月二十六日及八十九年九月一日甲○審理時均結證改稱「安非他命是阿掰拿到我家試吃，我曾叫阿掰幫我拿五千元海洛因，但阿掰並沒有幫我拿，阿掰就是丁○○，丁○○並沒有賣安非他命給我；

被告丁○○沒有賣毒品給我，安非他命是丁○○於八十五年間帶至我臺北縣板橋市○○路住處一起吸食，並將吸食器放在我那，我有叫丁○○幫我買海洛因五千元，但丁○○並沒有幫我買」等語，顯見證人戊○○所為不利共同被告丁○○之證詞前後不一，且未就被告辛○○有何販賣海洛因或安非他命之行為。

綜上所陳，同案被告庚○○、乙○○及證人癸○○、戊○○之證詞，均不足證明被告辛○○有販賣（或轉讓）海洛因、安非他命之事實，而證人子○○、壬○○之供述非但前後不一，且查無其他佐證，自難遽採為被告辛○○不利之認定，另就本件扣案之海洛因（淨重０．二九公克）及注射針筒七枝（其中一枝已用過）而言，係共同被告丁○○所有供其施用海洛因之物，並非被告辛○○與共同被告丁○○所有供販賣海洛因之用，業據共同被告丁○○供明在卷，公訴意旨認係被告辛○○犯上開販賣海洛因、安非他命之罪所依據之證據，尚有未洽，此外，復查無其他積極之證據足以證明被告辛○○有上開公訴人所指之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、肅清煙毒條例第五條第一項之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，本件不能證明被告辛○○犯罪，自應諭知被告辛○○無罪之判決。

六、移送併辦（臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第二一０四八號、八十七年度偵字第一二０九號）意旨略以該案有關被告辛○○與丁○○涉嫌販賣海洛因、安非他命部分，與本案所起訴之事實有連續犯之裁判上一罪關係，而移送併辦云云，因本案所起訴之事實，應諭知無罪之判決，業如前述，則移送併辦部分與本案所起訴之部分，彼此之間已無連續犯之裁判上一罪關係，甲○無從併予審理，應退回由檢察官依法辦理，併予敍明。

七、至被告丁○○、丙○○部分，均待由甲○另行審結。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項但書、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第十條第一項、第二十三條第一項、第三十五條第三款後段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條，判決如主文。

本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務

中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十四 日
臺灣板橋地方法院刑事第一庭
法 官 楊 千 儀
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向甲○提出上訴狀。
書記官 王 明
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 五 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。