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臺灣板橋地方法院刑事判決 八十九年度易字第二九五五號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
右列被告因商標法案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵續字第三二七號），本院判決如左：
主 文
乙○○連續意圖欺騙他人，於有關同一商品之其他文書附加相同於他人註冊商標圖樣而散布，處有期徒刑叁月，如易科罰金以叁佰元折算壹日，緩刑叁年。
事 實
一、乙○○係上敏實業有限公司（以下簡稱為「上敏公司」）之負責人，明知合樂股份有限公司（以下簡稱為「合樂公司」）前自民國八十六年三月間起即以內含白色、桃紅、金黃、紫羅蘭、米色等分別象徵智慧、健康、財富、愛情、成功等五種希望珍珠之蚌殼置於易開罐中，透過「開蚌取珠」之形式，傳達「許下一個心願，然後開啟一個蚌殼，如果裡面有珍珠，希望即會實現」、「許一個願、希望無限」、「得一粒珍珠，圓一個美夢」等意念之方式在臺成功行銷「希望珍珠」，並明知「希望WISH」業經合樂公司向經濟部智慧財產局申請審定，於八十八年十月十六日公告，繼於八十八年元月十六日核准註冊，已取得指定使用於金、銀、翡翠、珍珠、鑽石、仿珍珠等商品，專用期間自八十八年元月十六日起自九十四年十二月三十一日止之商標專用權，竟基於欺騙他人之概括犯意，擅自於八十八年十月底或十一月初之某日在臺中市委由當地之某不知情成年印刷廠商，附加相同於前開註冊商標中之「希望」字樣於有關珍珠之四、五千張兌換券上，而自八十八年元月二十三日起至同年二月九日止在遠東百貨股份有限公司板橋店利用亦不知情之已滿十八歲工讀生連續散布希望珍珠兌換券予來店消費之不特定顧客，以促銷其未標示品牌之珍珠。
二、案經合樂公司訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、右揭除犯意部分外之事實，業據被告乙○○於偵、審中供承不諱，核與告訴人合樂公司代表人甲○○及其代理人唐月妙律師之指訴，暨證人王雪芬所證被告自八十八年元月二十三日起至同年二月九日止在遠東百貨公司板橋店承租攤位期間曾僱請工讀生在場散發「希望珍珠」兌換券等情相符，並有公司基本資料查詢表、商標註冊證、希望珍珠兌換券、經濟部中央標準局聯合商標核准審定書各一紙、存證信函、外國商標登記證各三紙、雜誌內頁七紙、剪報十三紙、花車促銷計劃表三紙等影本、宣傳海報一紙及照片三幀在卷可稽，足證被告前揭自白屬實。
被告雖辯稱「希望」乃一般裝飾用寶石於社會通念上所代表之意義，不足為商品之識別，即屬商標法第三十七條第八款（應係同條第一款之誤）所謂同類商品之「通用名稱」，不得註冊，而伊於兌換券上加註「希望」二字僅係描述性用語，非標示在商品之外包裝、容器或說明書上加以使用；
況伊不知「希望WISH」商標字樣業經註冊，於八十八年元月二十三日起至同年二月九日止在遠東百貨公司板橋店散發前已印製之「希望珍珠」兌換券促銷，距告訴人於八十八年元月十六日取得前開商標專用權祇不過數日，嗣於同年月十九日接獲該公司之存證信函後，即停止使用，實無犯罪故意，否則伊早於八十五年間在臺中市逢甲商圈營業時起即設計有黃金鎖圈、星幸運石、希望珍珠及平安水晶等系列名稱以小標貼陳列於商品前，亦善意使用在先，應不為罪云云，並提出碧根廣場租賃契約書一件、支票五紙等影本及金光閃閃兌換券一紙、照片三張為證，兼請求訊問證人王雪芬。
惟查：㈠被告被訴違反商標法第六十二條及六十三條之罪非告訴乃論，告訴人於八十八年九月四日具狀撤回告訴，於本件即不生影響，合先敘明。
又珍珠無論係天然生成或人工培育，於飾品業界均未以「希望」為通用名稱，為被告所自承（見本院八十九年九月四日訊問筆錄）；
而其形狀為圓、橢、扁或不規則，品質之良窳端視其大小、成色或欲供醫療、美容或裝飾使用以定，就此各項為描述應與「希望WISH」無涉，且告訴人以此特取部分標示於所銷售珍珠飾品之外盒、包裝紙及說明書上，已足與他人所販賣同類商品相區別，非不具有先天之識別性；
否則依前開雜誌、剪報及宣傳海報所示，告訴人以內藏有其所宣示分別象徵智慧、健康、財富、愛情、成功之白色、桃紅、金黃、紫羅蘭、米色珍珠之蚌殼，置於易開罐裝置中，透過「開蚌取珠」之形式，傳達「許下一個心願，然後開啟一個蚌殼，如果裡面有珍珠，希望即會實現」、「許一個願、希望無限」、「得一粒珍珠，圓一個美夢」等意念之方式，先在國外熱銷後，繼自八十六年三月間起在國內有如前揭剪報、雜誌影本及演唱會海報所示，在各大媒體上及公眾聚會場合長期密集廣告，所使用之「希望珍珠」名稱當已深植消費者心中，成為其經營該類商品之識別標誌，而取得第二層意義（商標法第五條二項規定參照），經濟部智慧財產局審定後於八十十七年十月十六日公告，並於八十八年元月十六日核准註冊，自無不合。
㈡被告印製之希望兌換券上載：「希望珍珠兌換券─許一個願，希望無限。
人們相信依每一顆希望珍珠不同色彩，可為其佩戴者帶來好運。
來就送─凡於活動期間，當日購物滿四九九元以上，憑發票及兌換券至希望珍珠兌換處即可免費獲贈希望珍珠乙顆（每人每日限換乙顆，金額恕不累計）。
半買半送─只要工本費二九九元即可製成銀白Ｋ珍珠項鍊。
純白─智慧、粉紅─健康、金黃─財富、紫羅蘭─愛情。
本活動由上敏公司獨家贊助提供。」
，除「希望」二字外，就其商品並無其他特取名稱，且係將「希望」二字置於珍珠前連結為商品名稱或標示為券內之抬頭，兼以黑底反白之方式強調，非加註於商品後就其形狀、功能或品質輔以說明，復聘人在賣場散發，讓顧客憑購物發票兌換其產品，顯係以行銷之目的將告訴人註冊商標之特取部分附加於同類商品之促銷文書上，於異時異地隔離觀察、施以通常之辨認，既足使具有普通購買經驗之消費者產生混同誤認之虞，自屬商標法第六條第一項所定「商標之使用」，對照被告供稱：「（你在珍珠前加上希望或在石頭前加上幸運，除了要為自己商品取吉利好聽的名稱之外，是要拿來跟別的廠家做區別嗎？）是的，業界對飾品通常會取一個名稱，如真情系列等等」（見本院八十九年九月四日訊問筆錄），證人王雪芬陳亦稱：「希望珍珠：：是我們八十七年要到遠東百貨景美店之前不久才開發出來。
：：：後來才想每一類商品必須要一個系列名稱加以促銷，所以才把水晶取名平安，珍珠取名希望系列」（見本院八十九年九月二十八日訊問筆錄），益證其非屬商標法第二十三條第一項之「普通使用」。
㈢被告所提出之碧根廣場租賃契約書一件、支票五紙等影本及金光閃閃兌換券一紙、照片三張，前二者係於八十五年間為曾承租碧根廣場營業所簽，兌換券所促銷之商品為黃金箔片，照片中八十五年七月七日拍攝及無日期者，均無販售、兌換希望珍珠或張貼相關廣告海報之畫面，餘一幀內有希望珍珠兌換券者係八十八年元月二十六日拍攝，均無從證明其於八十七年十一月在遠東愛買百貨公司景美店營業前即曾標示「希望」二字於所販賣之珍珠或廣告文書上，參以被告對證人王雪芬於本院八十九年九月二十八日訊問時供稱：「我們第一次去百貨公司租專櫃是八十六年間的事，：：碧根廣場後就有賣黃金箔畫及鎖圈等飾品，之前都在做印刷工作，：：黃金箔畫是八十五年間在碧根廣場賣的，後來在大潤發賣場時就有幸運星石，希望珍珠是八十七年間到遠東百貨景美店就有開發出來了，是我們八十七年要到遠東百貨景美店之前不久才開發出來。
：：以五種顏色來代表何種希望，是先想出希望，再想出五種顏色，是隔幾天才想出來五種顏色的代表象徵，在這個時點之前還未想用希望代表珍珠，之前我們賣珍珠，後來到遠東百貨擺時有想到名字，：：後來才想每一類商品必須要一個系列名稱加以促銷，所以才把水晶取名平安，珍珠取名希望系列，這都是八十七年開發出來」，當庭並不爭執，並先後供稱：「（從事飾品業多久？）三、四年前開始兼著賣。
（上敏公司何時開始營業？）七十五、六年間開始營業，但八十五年開始販賣金箔片。
（希望珍珠何以與告訴人的涵意一樣？）那五種顏色所代表白色：智慧、桃紅：健康、金黃：財富、紫羅蘭：愛情、米色：成功是我想出來的，是在八十七年九月或十月才想出來。
：：我之前也有設計過十二星座」、「（兌換券是在何時、何地、請何人印的？）共印了一次而已，是在八十七年十一月之前所印製的，應該是八十七年十月底或十一月初印製，：：花車促銷申請單是我親筆簽名的，我當時只有寫幸運星石當作促銷項目，而希望珍珠那時還在開發階段，所以當時未把希望珍珠寫上去」（見八十八年度偵續字第三二七號卷第三十三、四頁及本院八十九年十月十九日訊問筆錄），可見被告初次附加「希望」於兌換券上，已在經濟部智慧財產局於八十七年十月十六日審定公告「希望WISH」商標之後，即與商標法第二十三條第二項所定須在他人『申請』商標註冊前善意先為使用之要件不符。
㈣告訴人自八十六年三月間起即持續在國內報紙、雜誌等媒體及演唱會等公開場合以如前述透過開蚌取珠以實現心願之方式行銷希望珍珠，而「希望WISH」商標於被告在八十七年十月底或十一月初印製兌換券前半月，即經主管機關審定公告於商標公報上，被告於案發時從事飾品販賣已三、四年，就此業界熱銷之商品及「希望WISH」商標是否經人使用，當較一般消費大眾更為注意；
況「珍珠」未透過前述許願後開蚌取珠以實現所祈之行銷方式導引，根本無從與「希望」發生聯想，純白、桃紅、金黃、紫羅蘭色於社會通念上亦不必然象徵智慧、健康、財富及愛情，被告苟未接觸告訴人右揭廣告資訊，何能設計出「希望」字樣暨與告訴人所宣示者一致之各色珍珠寓意，復於兌換券上加註「許一個願、希望無限」之相同文字，對照被告所供：「我參考很多珠寶界雜誌設計」（見八十八年度偵字第九九三九號卷第三十四頁），可見被告於兌換券上附加「希望」及各顏色象徵意義等文字乃惡意抄襲告訴人之廣告得來，於散布前即知「希望」係他人之註冊商標，竟未經授權即將之附加於同類商品之兌換券上，顯係意圖欺騙他人甚明。
綜上所述，被告所辯無非卸責或誤解法律之詞，均不值採。
是以本件事證明確，其犯行堪以認定，自應依法論科。
二、被告自八十八年元月二十三日起至同年二月九日止在遠東百貨公司板橋店內散布附加相同於告訴人已取得商標專用權之「希望」字樣於有關同一商品之兌換券上，核其所為係犯商標法第六十二條第二款之罪；
其先後多次散布之時間緊接，所犯各為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。
茲被告無犯罪前科，於本件起訴後已與告訴人和解，並登報道歉，支付六十萬元賠償金等情，分別有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表及和解書、匯款單各一紙、剪報四紙、支票十二紙、銷售憑證五紙等影本可佐，爰審酌其素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害暨其坦承部分罪行，且已賠償告訴人之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，資以懲儆。
又被告因一時失慮，致罹刑章，經受此科刑教訓後，當益知戒慎，信無再犯之虞，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑三年，以勵自新。
三、公訴意旨以被告自八十七年十二月三十一日起至八十八年元月三十一日止在遠東百貨公司景美店以附加相同於合樂公司已取得商標專用權之「希望」字樣於有關珍珠之兌換券上販賣予不特定之第三人云云，併同前述有罪部分，均認另連續犯商標法第六十二條、第六十三條之罪。
惟查，告訴人之「希望WISH」商標於八十八年元月十六日核准註冊後始生拘束力，此前被告於審定公告期間在遠東百貨公司景美店不論有無使用該商標或附加於有關商品之廣告或兌換券上以販賣同一或類似商品，均不生違反商標法之問題；
又商標法處罰擅自使用他人註冊商標，分為使用於商品及附加於特種文書二種，前者適用商標法第六十二條第一項規定論處即為已足，就原即預定以行銷為目的之使用行為，本無就其後續仍侵害同一法益即販賣自己所仿冒商品之行為重複評價之必要，如屬後者，僅於陳列或散布該特種文書時應依商標法六十二條第二款論處，該特種文書於本質上既無單獨銷售之可能，亦非同法第六十三條販賣罪之客體，公訴人認被告以希望珍珠兌換券促銷其商品即兼犯商標法第六十二條第一款及第六十三條之罪，容有誤會；
況被告除首揭有罪部分外始終否認曾將「希望」字樣標示於珍珠本體或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表上，本件除告訴人所提出之兌換券影本外，並無他物扣案，尚難僅憑該兌換券即推論被告必有使系爭用商標於其商品上再加以販賣之行為，此外查無被告於告訴人取得「希望WISH」商標專用權後，除首揭有罪部分外另有其他使用該註冊商標於同一商品或予以販賣之行為，依刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條之規定，其被訴此部分罪名即屬不能證明其犯罪，因公訴人認此與前述有罪部分具連續犯之裁判上一罪關係或係同一行為所觸犯，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，商標法第六十二條第二款，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官黃明絹到庭執行職務
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二 日
臺灣板橋地方法院刑事第五庭
法 官 周建興
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 許清秋
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二 日
商標法第六十二條
有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五萬元以下罰金：一、於同一商品或同類商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。
二、於有關同一商品或同類商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。
商標法第六十二條：(新)
意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金。
一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。
二、於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，除加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。
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