臺灣新北地方法院刑事-PCDM,89,訴,1381,20001108

臺灣板橋地方法院刑事判決 八十九年度訴字第一三八一號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
指定辯護人 甲○
右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度毒偵字第三三六一號），甲○判決如左：

主 文

丙○○販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年拾月。

扣案驗餘FLUNITRAZEPAM錠劑伍仟貳佰參拾陸顆沒收銷燬之。

事 實

一、丙○○係位於臺北縣永和市○○路三○九號之帝仁藥局實際負責人，明知行政院於民國八十八年四月十五日依毒品危害防制條第第二條第三項之規定，公告將FLUNITRAZEPAM（下簡稱為ＦＭ２）增列為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所定之第三級毒品，非經許可不得販賣。

嗣警於八十八年十二月十三日二十一時許，因接獲檢舉丙○○在上開藥局內販賣ＦＭ２，經向臺灣板橋地方法院檢察署檢察官申請核發搜索票後，由司法警察乙○○至上開藥局向丙○○佯稱欲購買ＦＭ２五、六顆，丙○○乃起意販賣，告以每顆售價二十元，並自調劑室玻璃櫃第二層架上取下裝有ＦＭ２錠劑之塑膠瓶，倒出ＦＭ２錠劑準備包裝之際，即為警逮捕而販賣未遂，除當場扣得調劑室內之ＦＭ２錠劑外，並在藥局後方的房間內查獲四盒尚未拆裝之ＦＭ２錠劑，合計扣得ＦＭ２錠劑五千二百三十八顆。

二、案經臺北縣警察局新店分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊之被告丙○○固坦認於右揭時地證人乙○○向伊表示欲購買ＦＭ２，惟矢口否認有上開犯行，辯以其自ＦＭ２於八十八年四月十五日開始管制後即未再販賣，而當時係證人乙○○稱其父睡不著覺，需要這種藥品，伊始拿出數顆ＦＭ２錠劑欲贈與孫員，亦未曾告以售價，又本件係警方陷害教唆，以此等方式取得之證據，尚難遽認為不利被告之認定云云。

經查：設於臺北縣永和市○○路三○九號之帝仁藥局，其實際負責人為被告丙○○，因其無藥師資格，故以其具藥師資格且在行政院衛生署藥物食品檢驗局擔任技士之妻丁○○為名義負責人，以丁○○名義申請相關營利事業登記及藥局執照，平日均由被告處理藥局事務，丁○○並未參與，此據被告陳明在卷，且經證人丁○○供證屬實，並有藥局執照、臺北縣政府營利事業登記證、藥師證書、行政院衛生署藥物食品檢驗局服務證、行政院衛生署人事命令、銓敘部函及丁○○上下班刷卡紀錄等足憑。

而右開證人乙○○因接獲檢舉被告丙○○在上開藥局內販賣ＦＭ２，經向臺灣板橋地方法院檢察署檢察官申請核發搜索票後，至上開藥局向丙○○佯稱欲購買ＦＭ２，丙○○表示每顆售價二十元，並自調劑室玻璃櫃第二層架上取下裝有ＦＭ２錠劑之塑膠瓶，倒出ＦＭ２錠劑準備包裝之際，即為警逮捕等情，迭據被告於警訊及甲○第一、二次訊問時自白不諱，核與證人乙○○在甲○所為之證述一致，堪信其自白應與事實相符。

嗣被告雖在言詞辯論期日改異前詞，並以上開情詞置辯，惟被告在甲○於八十九年九月六日、同年月二十二日訊問之時，均稱：「那時是警方打電話說他父親晚上睡不著，跟我說要買這種藥品，我就勉強答應賣給他，賣給他一顆二十元，一共賣約四、五顆，我藥拿給他時，他馬上把我捉起來。」

、「當天證人（按即乙○○）打電話給我說他要買安眠藥，打完電話後，過了十幾分鐘後，證人來藥局說要買安眠藥，而且指明要ＦＭ２，我剛把裝有ＦＭ２得瓶子拿出來，被告就立刻把我捉住，同時有四、五個人進來，開始搜東西。」

等語明確，復與證人即查獲之員警乙○○所言：「我們接獲民眾檢舉，才與檢察官一起直接去搜索，那天我們六個人前往該藥局，到達後由我向被告以台語說有無十字的藥品，被告問我要幾個，我說先買個五、六個，一顆二十元，他就從調劑室上的架子拿出壹個塑膠瓶倒出來準備要包裝，我就出示服務證件及搜索票，之後，我們就先把這一瓶藥扣下來，開始搜索，在藥局後面的房間內找到四盒還沒有拆裝的ＦＭ２‧‧‧」、「（問：你所說的十字的藥品是何種藥品？）是ＦＭ２，這是坊間的俗稱。」

（參甲○八十九年九月二十二日訊問筆錄）相符，顯見其在言詞辯論期日改稱係欲贈送云云，應係事後圖卸之詞，不足採信。

又本件被告販賣ＦＭ２犯行，固係因警察向被告佯稱購買而為之，惟警察此舉實係因接獲檢舉被告在上開藥局販賣ＦＭ２，為查緝毒品而為之，且嗣在該藥局亦確扣得大量ＦＭ２錠劑，足見所言非虛，是其等依檢舉而對被告販毒之行為應已有高度之合理懷疑，其目的並非惡意誘使明知本無犯意無辜之人為犯罪行為，衡諸販毒案件偵查之困難度甚高，堪認此應屬合理之偵查手段，是其等所為尚難認於法有違。

而警察在偵查進行中，依具體存在之情狀（在本案即民眾檢舉），對被告產生之高度懷疑，因以事先申請檢察官核發搜索票後，假意購買毒品而誘捕被告，衡情實屬偵查之所必要，非屬不正當之方法，自仍得為不利被告之論據。

再者被告所持有之ＦＭ２錠劑，係其於八十七年初某日向不知明之成年男子購得，此據被告供明在卷，查ＦＭ２係於八十八年四月十五日始經行政院依毒品危害防制條第第二條第三項之規定，公告增列為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所定之第三級毒品，此有行政院公告乙份在卷可參，是以被告雖係在此之前以販賣之意思而購入，惟當時既無處罰販賣ＦＭ２之刑罰規定，基於罪刑法定原則，自難認其於購入當時即因販入而成立販賣之犯行。

此外，復有扣案ＦＭ２錠劑五千二百三十八顆（其中二顆業於囑託鑑定檢驗時取用化驗而耗盡），及行政院衛生署管制藥品管理局八十九年四月二十七日管檢字第八四一○二號函及檢驗成績書附卷可資佐證，本件事證明確，被告犯行足堪認定。

二、按ＦＭ２係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所定之第三級毒品，被告應證人乙○○購買之要求，基於販賣之意思，自調劑室中取出裝有ＦＭ２錠劑之塑膠瓶，倒出ＦＭ２錠劑準備包裝，其販賣即屬開始著手實行，惟證人乙○○係為偵查被告販賣ＦＭ２之犯罪而佯稱購買，自始即無購買之真意，且被告尚未將ＦＭ２錠劑交付即為警逮捕，是其販賣行為仍屬未遂。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第三項之販賣第三級毒品未遂罪。

其販賣前持有ＦＭ２之行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告開始著手販賣第三級毒品而未生犯罪之結果，為未遂犯，應依刑法第二十六條之規定減輕其刑。

爰審酌被告並無前科，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表足按，素行非劣，所起意販賣之毒品數量非鉅，且於犯罪結果發生前即為警查獲，尚未造成具體之損害，惟已足對防止毒品泛濫之社會安全要求造成相當之危害，並其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。

扣案驗餘ＦＭ２錠劑五千二百三十六顆，為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。

三、公訴意旨雖認被告自八十七年十二月起即在上址有連續多次販賣ＦＭ２，惟：按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者，為限；

又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑法第一條及刑事訴訟法第一百五十六條分別規定甚明。

查ＦＭ２係於八十八年四月十五日始經行政院依毒品危害防制條第第二條第三項之規定，公告增列為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所定之第三級毒品，已如前述，是縱被告確在八十八年四月十五日前有販賣ＦＭ２之行為，基於罪刑法定原則，亦不成立販賣第三級毒品之犯罪；

而本案並無充分積極事證可證被告於ＦＭ２在八十八年四月十五日公告列為第三級毒品後，尚有販賣他人之其他販賣罪行，就其販賣之時間、對象、數量等俱乏事證足佐，本於罪疑唯輕原則，此部分尚難認被告確有如公訴意旨所指之連續販賣第三級毒品犯行。

惟此部分公訴意旨認與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第五項、第三項、第十八條前段，刑法第十一條前段、第二十六條前段，判決如主文。

本案經檢察官許景森到庭執行職務。

中 華 民 國 八十九 年 十一 月 八 日
臺灣板橋地方法院刑事第二庭
法 官 楊 博 欽
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向甲○提出上訴狀。
書記官 韓 毓 寧
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 八 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。