臺灣新北地方法院刑事-PCDM,90,訴,1262,20011116,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 九十年度訴字第一二六二號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 謝新平
右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第二三一九七號），乙○判決如左：

主 文

丙○○連續幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。

扣案之海洛因壹包（驗餘淨重零點捌貳公克）沒收銷燬。

事 實

一、丙○○曾因違反肅清煙毒條例案件，於民國（下同）八十四年五月二十二日，經乙○以八十四年度訴字第七二四號刑事判決判處有期徒刑三年二月，同年七月二十七日，經臺灣高等法院以八十四年度上訴字第三四九六號刑事判決駁回上訴而確定，刑期起算日期為八十四年十月二十六日，指揮書執行完畢日期為八十七年十二月二十五日，縮刑期滿日期為八十七年十一月二十三日，嗣於八十六年八月十三日因縮短刑期假釋出監，假釋期間未經撤銷以已執行完畢論。

緣其染有施用毒品海洛因及安非他命之惡習，因之熟悉購買毒品之管道。

嗣其友人甲○○因欲施用毒品海洛因而請其幫忙調貨，丙○○明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品，不得施用、持有，竟基於幫助施用海洛因之概括犯意，先於八十九年十二月二十五日前約一星期前之某時日，持甲○○所交付之新臺幣（下同）三千元，而於臺北縣板橋市○○路○段十五號附近，向綽號「老仔」之確實年籍姓名不詳之成年男子購得海洛因一包後，旋交予甲○○施用，而以此方式幫助甲○○施用海洛因，復於八十九年十二月二十五日上午，甲○○與丙○○以0000000000行動電話連絡，而約定於當日下午在臺北縣民生路三段十五號前見面，嗣二人於當日十六時三十分許依約前往該地，由甲○○交付五千元予丙○○，再由丙○○於附近向其所約之該綽號「老仔」者購買海洛因，於約五至十分鐘後返回並交予甲○○一包海洛因以供施用，而甲○○取得海洛因後旋即於該處巷內以香煙沾取該包海洛因而非法施用，惟旋為執行巡邏勤務之警員己○○、戊○○發覺有異而予以盤查並逮捕，並於丙○○身上及手提袋內查起獲海洛因二包－淨重計○．八六公克、安非他命一包－淨重四．六公克（丙○○另涉施用毒品部分，業據乙○另以九十年度訴字第五八七號刑事判決有罪確定，且該等海洛因、安非他命均宣告沒收銷燬），另於甲○○身上起獲丙○○所轉交而施用所餘之海洛因一包（驗餘淨重○．八二公克）。

二、案經臺北縣警察局海山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告丙○○坦承於前開時地曾與甲○○相約，並由伊約販賣海洛因之綽號「老仔」之年籍姓名不詳成年男子至該處，甲○○曾交予金錢，嗣並取得海洛因以供施用等情；

惟矢口否認有幫助施用毒品之犯行，辯稱：甲○○固將錢交伊，但海洛因係綽號「老仔」親手交付甲○○云云。

經查：

（一）右開犯罪事實，業據證人甲○○於乙○證述無訛，且核與證人丁○○（甲○○之夫）及查獲被告之警員己○○、戊○○於乙○所證述之情節相符，尤其證人甲○○一再堅稱警方查獲當日伊將錢交予被告後，被告離開五至十分鐘後才返回並交付海洛因予伊，伊並未看到「老仔」之人（見乙○九十年八月三日、九十年八月二十四日、九十年九月十四日訊問筆錄），又被告亦自承警方查獲當日係由伊打電話約綽號「老仔」出來，且其與綽號「老仔」之人較熟等情，是甲○○因不熟悉購買海洛因之管道，乃由被告出面代為向「老仔」購買一事自堪認定；

被告雖執前詞置辯，惟販賣海洛因係屬重罪，衡情販賣者無不極力降低被查緝之風險，故就不熟悉之人當心存警戒，於甲○○與綽號「老仔」並非熟識之情況下，被告所辯係由甲○○將錢交被告，卻由綽號「老仔」者親手交付海洛因予甲○○云云，實與常情相悖而無足採信。

（二）證人甲○○經警查獲時所採取之尿液檢體，經送驗之結果呈嗎啡陽性反應（見乙○卷所附臺北縣政府衛生局尿液煙毒檢驗成績書－九十年一月十六日北衛檢字第○一八一四號），核與證人甲○○所述相符，顯示證人甲○○確已施用海洛因無誤，又於證人甲○○身上查獲之該包白粉，經送驗之結果，含第一級毒品海洛因之成分，驗餘淨重○．八二公克（包裝重○．二一公克），亦有法務部調查局00000000號鑑定通知書附卷（見偵卷第七十二頁）足憑。

此外，被告向遠傳電信股份有限公司所申請使用之0000000000號行動電話於八十九年十二月二十五日有多通與甲○○所使用之0000000000號行動電話通話之紀錄，亦有遠傳電信股份有限公司所函覆之行動電話基本資料（見偵卷第七十四頁）及和信電訊股份有限公司函覆之通聯紀錄（見偵卷第六十五頁至第六十七頁）足資佐證。

二、從而，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

三、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有及施用，被告丙○○代甲○○向綽號「老仔」之人購得海洛因，再轉交予甲○○，難認有移轉所有權之意思，應僅係幫助甲○○施用海洛因。

核其所為，係犯刑法第三十條第一項、毒品危害防制條例第十條第一項之幫助施用第一級毒品海洛因罪，雖公訴人認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌，尚有未洽（理由詳如後述），惟其基本社會事實同一，於不妨害事實同一性之範圍內，乙○仍應予審理，並變更起訴法條。

被告幫助施用前持有毒品海洛因之低度行為，應為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告多次幫助施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接、方法相同、觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，係連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並依法加重其刑。

雖公訴人未就被告於八十九年十二月二十五日經警查獲當次以外之幫助甲○○施用第一級毒品海洛因之犯行起訴，惟該部分與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，乙○自應併予審理。

又被告係基於幫助之犯意為之，為幫助犯，爰依刑法第三十條第二項之規定減輕其刑。

查被告丙○○曾因違反肅清煙毒條例案件，於八十四年五月二十日，經乙○以八十四年度訴字第七二四號刑事判決判處有期徒刑三年二月，同年七月二十七日，經臺灣高等法院以八十四年度上訴字第三四九六號刑事判決駁回上訴而確定，刑期起算日期為八十四年十月二十六日，指揮書執行完畢日期為八十七年十二月二十五日，縮刑期滿日期為八十七年十一月二十三日，嗣於八十六年八月十三日因縮短刑期假釋出監，假釋期間未經撤銷以已執行完畢論，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽，其於五年內再犯有期徒刑以上本案之罪，應依刑法第四十七條之規定論以累犯，並依法遞加重其刑。

上開加重、減輕情形，應依刑法第七十一條第一項之規定而先加後減之。

又被告因甲○○欲施用海洛因，才連絡賣主而代為調取海洛因予甲○○，則其上開幫助甲○○施用毒品之犯行顯然與被告自已施用海洛因、安非他命之犯行無涉，應係另行起意為之，乙○仍應為實體審理，不受被告因施用毒品而經乙○九十年度訴字第五八七號為有罪確定判決之影響，附此敘明。

爰審酌被告自身染有施有毒品之惡習，當知毒品對人之嚴重戕害卻仍為本案犯行、犯罪之動機、目的、手段，幫助施用之次數，犯罪所生之危害及犯罪後坦承部分犯罪情節等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

至扣案海洛因一包（驗餘淨重○．八二公克）係第一級毒品，且與本案被告之犯行有關，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之；

至於於被告身上所查獲之海洛因、安非他命（業經鑑驗無誤），因與被告之本案犯行無涉，且經乙○九十年度訴字第五八七號刑事判決諭知沒收銷燬確定，故不於本案宣告沒收。

四、變更起訴法條之理由：

（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。

又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；

而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（參照最高法院五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一○五號判例）。

且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參照最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例）。

其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（參照最高法院三十二年上字第六十七號判例）。

（二）公訴人認被告丙○○涉犯販賣第一級毒品海洛因之罪嫌，其主要論據係以證人甲○○於警訊及偵查中之指證，且有扣案海洛因一包足資佐證為其論斷據；

惟訊據被告堅決否認有被訴販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊係與甲○○約定於經警查獲地向綽號「老仔」之人購買海洛因，並非伊販賣海洛因予甲○○等語。

（三）經查：證人甲○○於警訊中係指稱：「（警方所查獲之海洛因你是向誰購買？共幾次？購買之價格為何？）我是剛剛八十九年十二月二十五日十六時許在板橋市○○路○段十五號前向丙○○購買，我是第一次向他購買海洛因新臺幣伍仟元，剛交易完沒多久即遇警方盤檢查獲。」

（見偵卷第十五頁、第十六頁）；

嗣於檢察官偵查中或證稱：「（你是否向丙○○買海洛因、安非他命？）沒有，有想買，還沒有交易成，就被捉。」

、「（你如何認識被告？）是我一個朋友的弟弟。」

、「你與丙○○到底認不認識？）真的不認識，只是想交易而已。」

（見偵卷第二十三頁、第二十四頁）；

另稱：「（當時跟〈余〉文彬做何事被抓到？）文彬剛好在路上，我剛好要回去，因我向文彬買東西，我走出巷口（防火巷）時，遇到文彬，因文彬要拉我『故我』（贅字），故我躲起來，剛好文彬被警抓，故我才出來。」

、「（菸如何算？）那天拿五千元，但尚未拿到菸，就被警查獲。」

、「（向其買過幾次？）四至五次－後改稱一次。

」、「向其買過幾次海洛因？）四至五次－後改稱一次，十二月二十五日那次。」

（見偵卷第五十二頁背面、第五十三頁正面）；

又稱：「（你如何跟其約丙○○？）我跟丙○○並不識。」

、「（你那天要買多少菸？）沒有。」

（見偵卷第五十六頁背面），就上開證人甲○○證詞以觀，其就①是否認識被告②當天有否已自被告處取得海洛因③向被告購買海洛因之次數④何以遇到被告等情，先後所述相歧，是其於警訊、偵查中所為指證之真實性即堪置疑，而難排除證人甲○○於希冀因「供出毒品來源」而得減輕本身罪刑之心理況狀下所為不實指證之可能性；

況且，嗣於乙○審理中，質諸證人甲○○（業於臺灣桃園女子戒治所戒治中）證稱：「（你身上的海洛因是從哪裡來的？）是我跟一個姓劉（閔南語發音與「老仔」相似）的人買的。」

、「（為何不直接跟姓劉的人拿？）我不認識他，是被告常說這個人。」

、「（你是向被告買的嗎？），我是請他幫我調而已。」

、「（為何在偵查中說是想跟被告交易？）不是買賣，請他調而已。」

（見乙○九十年八月十四日訊問筆錄）、「（有無拿錢給被告？）有，當天在交付海洛因地點，我先拿五千元給他，他離開五分鐘至十分鐘後再回來拿海洛因給我。」

、「（為何知道他〈被告〉那裡可以拿到海洛因？）我不知道，是我問他，他跟我說他可以拿到海洛因。」

、「（你認為他是賣給你，還是幫你調而已？）我認為是幫我調貨而已，他並沒有賺錢。」

（見乙○九十年八月二十四日訊問筆錄）、「除了查獲外也拿過一次，警方查獲的那次當天我有拿五千元給被告，被告也有拿給我一包海洛因，我是請他幫我買。」

（見乙○九十年九月十四日訊問筆錄）、「（在警方查獲之前，總共向被告拿過幾次海洛因？）一次，我拿了三千元出來。

我人也有去，跟這次查獲的情形一樣。」

（見乙○九十年十一月二日審判筆錄），是證人甲○○所為關於被告販賣海洛因之不利益指證即難遽予採信；

再者，本案被告經警查獲時，並未於其身上起出證人甲○○所交付之五千元，此據證人即查獲被告之警員己○○結證屬實，且遍觀全案卷證，亦確實無此紀錄，此核與甲○○所稱伊交付五千元予被告，被告離開五至十分鐘後，回來時交予一包海洛因一節相符，而尚與一般「當場一手交錢一手交貨」之買賣情形迥異；

此外，復無何積極證據證明被告於有營利之主觀意圖及客觀犯行，是被告幫忙證人甲○○調貨（海洛因）之行為，尚與販賣海洛因之構成要件有間。

（四）從而，公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌，所為之舉證尚不足為被告有為該犯行之認定，即未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即有合理懷疑之存在，自不得遽為不利被告之認定，此外，乙○復查無何積極證據足資明確證明被告有被訴之販賣第一級毒品海洛因之犯行，自應為被告有利之認定。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官陳銘祥到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 十一 月 十六 日
臺灣板橋地方法院刑事第五庭
法 官 陳 鴻 清
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向乙○提出上訴狀。
書記官 林 蔚 然
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十一 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。