臺灣新北地方法院刑事-PCDM,92,訴,2304,20040218,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 九十二年度訴字第二三О四號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 陳德文律師
被 告 丙○○
選任辯護人 李國盛律師
被 告 甲○○
選任辯護人 粘舜權律師
右列被告因違反槍砲彈藥刀械管制案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第一Ｏ六一號），本院判決如左：

主 文

丁○○未經許可，寄藏手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，扣案瑞士ＳＰＨＩＮＸ廠製ＡＴ３８０型口徑零點三八吋制式半自動手槍壹把（槍枝管制編號：0000000000）、子彈伍顆均沒收。

被訴恐嚇部分無罪。

丙○○共同未經許可，持有手槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，扣案瑞士ＳＰＨＩＮＸ廠製ＡＴ３８０型口徑零點三八吋制式半自動手槍壹把（槍枝管制編號：0000000000）、子彈伍顆均沒收。

甲○○共同未經許可，持有手槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，扣案瑞士ＳＰＨＩＮＸ廠製ＡＴ３８０型口徑零點三八吋制式半自動手槍壹把（槍枝管制編號：0000000000）、子彈伍顆均沒收。

事 實

一、丁○○、丙○○、甲○○均明知未經許可，不得持有手槍、子彈，於民國八十八年間某日，丁○○之友人盧家明（已歿）攜帶瑞士ＳＰＨＩＮＸ廠製ＡＴ３８０型口徑零點三八吋之制式半自動手槍一把（槍枝管制編號0000000000）及供該手槍使用之子彈八顆，前往丁○○開設位於臺北縣淡水鎮○○○路某處之店裡，交予丁○○代為保管，丁○○自斯時起，竟未經許可將右揭手槍、子彈寄藏於其店內櫃子裡，嗣盧家明於八十九年、九十年間死亡後，丁○○仍繼續持有該手槍、子彈。

再於九十一年間某日，丁○○將上開槍彈移至臺北縣五股鄉○○路○段七五號住處兼所營之檳榔攤內，繼續持有該手槍、子彈。

後於九十一年十二月二十七日凌晨，丁○○偕同友人丙○○、甲○○、陳明忠（另由檢察官為不起訴處分）前往台北縣五股鄉○○路○段九三號二樓「金錢豹ＫＴＶ」二０三號包廂消費，席間因認陪酒服侍之女服務生態度不佳，遂於凌晨二時許命丙○○代為前往上開住處，取出上開手槍及子彈，丙○○因而前往丁○○住處，且在丁○○住處時因無法確定槍彈位置，而以0000000000號行動電話撥打丁○○所有之0000000000號行動電話詢問，進而基於幫助丁○○繼續持有該槍彈之意，依言將前開子彈業已裝置妥當之手槍持往金錢豹ＫＴＶ交予丁○○。

丁○○取得該裝有子彈之手槍後，即置於桌上，丙○○、陳明忠見狀加以勸阻無效，甲○○為免丁○○飲酒持槍發生意外，竟自行基於幫助丁○○持有該槍彈之意，隨即將該槍彈置於腰際，並起身前往櫃檯刷卡結帳，結帳後再返回二０三號包廂，暫時將該槍彈置於其本人之實力支配下而持有之，惟因右揭ＫＴＶ服務人員已發現報警處理，丁○○、丙○○、甲○○及陳明忠離開ＫＴＶ後，旋於九十一年十二月二十七日上午五時二十分許，在台北縣五股鄉○○路○段四八號前為警查獲，並自甲○○身上查扣該把手槍及子彈八發。

二、案經台北縣政府警察局蘆洲分局報告台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、訊據被告丁○○、丙○○均坦承右揭事實不諱；訊據被告甲○○固坦承有於右揭時、地持有槍彈之事實，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：伊看到包廂內有槍，害怕有危險發生，要把手槍拿去丟掉，伊有跟在場人說伊準備把槍拿去丟掉，但還沒丟掉就被警察查獲，伊並無持有槍彈之意云云。

經查：

（一）被告丁○○、丙○○之右揭犯行，業經被告丁○○、丙○○二人供承在卷，且二人自白之內容互核相符，並有扣案手槍、子彈可資佐證，而扣案槍枝經送鑑定結果，認係瑞士ＳＰＨＩＮＸ廠製ＡＴ３８０型口徑零點三八吋之制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000，機械性能良好，可擊發制式子彈，認具殺傷力；

扣案子彈八顆經送鑑定結果，認均係口徑零點三八吋制式子彈，認均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十二年一月二十日刑鑑字第Ｚ000000000號槍彈鑑定書一件在卷可稽（附於偵查卷第九十六頁至第一Ｏ一頁），被告丁○○、丙○○之自白應與事實相符，堪以採信。

（二）被告甲○○雖辯稱：伊有跟在場人說要把槍拿去丟掉云云，惟被告丁○○於本院審理中供稱：「我有把槍放到身上一陣子，... 後來甲○○回來，看到怕危險，就把槍拿走。」

、「（問：甲○○有明確的告訴你說要把槍拿去丟掉？還是你自己想的？）我不太記得」等語；

被告丙○○於本院審理中供稱：「我拉了丁○○二次後，丁○○把槍拿回去，我看到甲○○把槍拿出去。

我不記得甲○○有講什麼話。」

等語（均參見本院九十三年二月四日審理筆錄），是被告甲○○辯稱有跟在場人表示要把槍拿去丟掉云云，顯然與事實不符。

再者，被告甲○○於本院審理中坦承並未詢問在場人槍枝是何人所有，亦未請在場人將槍收起來，而制式手槍之價值甚高，被告甲○○在不知槍枝屬於何人、且未經過槍枝所有人同意之情況下，豈可能貿然將該槍枝丟棄？由此益見被告甲○○辯稱其持有槍枝係為了將槍枝丟掉云云，應為事後卸責之詞，不足採信。

又被告甲○○於本院審理中供稱：「我一進到包廂看到就把槍拿走，出去買單，我有跟經理說對不起。

不知道會發生這種事，我先買單。」

等語，而當天消費確實由甲○○持信用卡刷卡付帳，有中國信託商業銀行歷史帳單彙總查詢資料一紙在卷可稽（附於偵查卷第一五三頁），既然被告甲○○自取得槍枝之持有後，尚能完成刷卡付款，直到九十一年十二月廿七日五時二十分許，始在「金錢豹ＫＴＶ」外之五股鄉○○路○段四八號前，為警自身體後腰際查獲上開槍彈，被告甲○○顯然已經持有該槍枝一段時間而置於實力支配之下，其持有右揭槍彈之事實至堪認定。

（三）綜上所述，本件事證明確，被告丁○○、丙○○、甲○○之犯行均堪認定。

二、被告丁○○受盧家明之託，代為保管藏放手槍、子彈，核其所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。

按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項，第十一條第二項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，最高法院著有七十四年台上字第三四００號判例可資參照；

又未經許可持有改造模型槍，其持有之繼續，既屬行為之繼續，亦即一經持有，其罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了之時止，則包括持有之寄藏改造模型槍行為，自應同視，其寄藏犯罪行為之完結，亦應至寄藏及該寄藏包括之持有行為終了時為止，最高法院另著有八十九年度台上字第一四五九號判決可憑，是被告丁○○自盧家明處收受具有殺傷力之手槍、子彈而代為寄藏，並於盧家明死後繼續持有迄為警察獲之日止，不論是「為他人保管而持有」，或於盧家明死後之「單純持有」，事實上均僅有單一之持有行為，揆諸上開判例、判決說明，應各論以寄藏手槍及寄藏子彈之單純一罪，不另就其「持有」之犯行予以論處。

其以一行為而同時寄藏手槍、子彈，係想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一較重之寄藏手槍罪處斷。

公訴人認被告丁○○之行為係構成持有手槍、子彈罪，尚有未洽，惟「持有」、「寄藏」手槍、子彈分別同屬槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第二項之犯行，尚毋庸變更起訴法條，附此敘明。

被告丙○○受被告丁○○之委託，代為取出槍、彈後立即交予被告丁○○；

被告甲○○為免發生危險，將槍彈暫時奪下置於身後腰際，均難認被告丙○○、甲○○之主觀犯意已達與被告丁○○共同持有上開手槍、子彈之正犯犯意，僅能認定被告丙○○、甲○○係基於幫助丁○○持有之犯意而為之。

惟被告丙○○、甲○○客觀上均曾持有槍彈一段時間，所實施均為持有制式手槍、子彈構成要件之行為，自仍屬共同正犯。

公訴人認被告丙○○僅成立幫助持有手槍、子彈犯行，尚有未洽。

核被告丙○○、甲○○所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。

其等以一持有行為同時未經許可而持有手槍、子彈而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之持有手槍罪論處。

被告丙○○、甲○○因未諳法律，分別基於幫助朋友及避免發生危險而持有上開槍彈，而觸犯共同持有槍彈犯行，然其等犯罪情節較為輕微，衡情亦堪憫恕，法重情輕，如量處最低刑即有期徒刑五年，仍屬過苛，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑。

爰審酌被告丁○○為友人保管槍彈之犯罪動機，被告丙○○、被告甲○○僅係幫助被告丁○○持有槍彈之犯罪動機，其等之犯罪目的、手段、無故持有具有高度危險性之槍枝，對社會治安有重大危害，惟被告丙○○於偵查中全盤坦承犯行，態度良好，被告丁○○於本院審理中亦自白犯行，尚知悔悟，及被告甲○○之後態度等一切情狀，分別量處如主文第一項所示之刑，並分別就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

三、末查，扣案瑞士ＳＰＨＩＮＸ廠製ＡＴ３８０型口徑零點三八吋制式半自動手槍一把（槍枝管制編號：0000000000）及子彈五顆（未經試射者）均為違禁物，均應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。

另扣案子彈其中三顆業經試射，有內政部警政署刑事警察局九十二年一月二十日刑鑑字第Ｚ000000000號槍彈鑑定書一件在卷可憑，該三顆子彈已失違禁物之性質，爰不為沒收之宣告，併此敘明。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告丁○○於九十一年十二月二十七日凌晨，偕同友人丙○○、甲○○、陳明忠（另為不起訴處分）前往台北縣五股鄉○○路○段九三號二樓「金錢豹ＫＴＶ」二０三號包廂消費，丁○○因看上該店經理乙○○姿色，於凌晨三時許將乙○○帶至二０五號包廂，詢問是否願意與之發生性關係遭拒後，丁○○竟自後腰部取出該手槍（違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行部分如前述），抵住乙○○之太陽穴，以此加害生命、身體之事，恐嚇乙○○就範，經乙○○好言相勸後，丁○○才放棄原意回到二０三號包廂，因認被告丁○○涉犯刑法第三百零五條之恐嚇罪嫌。

二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項前段定有明文。

次按，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院亦著有五十二年臺上字第一三００號判例可資參照。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。

最高法院亦有七十六年台上字第四九八六號判例可參。

本件公訴人認被告丁○○涉犯恐嚇之罪嫌，無非係以證人乙○○之證言及扣案手槍、子彈為其論據。

經訊之被告丁○○堅決否認有何恐嚇犯行，辯稱：伊並未持槍抵著乙○○，亦未向她恐嚇要發生性關係，伊當天並未離開包廂，且當天包廂內有脫衣陪酒的小姐，伊不可能要求與乙○○發生性關係，伊並無任何恐嚇犯行等語。

經查：

（一）按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。

查，證人乙○○於偵查中固以證人身分到庭作證，惟其依法應具結而未經具結，有臺灣板橋地方法院檢察署九十二年一月三十日之訊問筆錄在卷可稽，是證人乙○○於偵查中之證言，依法不得作為證據。

（二）再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一 死亡者。

二 身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。

三 滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。

四 到庭後無正當理由拒絕陳述者。

同法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之三分別定有明文。

被害人乙○○（未提出告訴）於警詢中固指稱：「當時我在包廂外的走廊上，丁○○對我說有話要對我講，並帶我到２０５包廂內，到包廂後丁○○坐在我左邊，並從背部腰上左手持槍取出後，槍口指向我頭部的太陽穴，並要求我與他發生性行為，我當時因心理很害怕並假意答應丁○○與他發生性行為後，將丁○○騙回２０３包廂內」等語（參見偵查卷第二十一頁背面），惟其於偵查中則陳稱：「有一個人站在包廂門口，對我說正好要找我，有事要和我說，就把我拉到隔壁２０５包廂，她就和我說『要不要和我出去作愛？』，我回答『開什麼玩笑？』，他就拿出手槍抵住我的太陽穴，我就要他把東西收起來，我們回包廂，他照做，我就拉他回２０３包廂」等語（參見偵查卷第一三五頁背面至第一三六頁正面），被害人乙○○原指稱被告丁○○先持槍抵住其太陽穴後，再要求發生性行為，後又改稱被告丁○○先要求發生性行為，之後再持槍抵住其太陽穴，是被害人乙○○之指述顯有前後不一之瑕疵。

況且，經本院命被告丁○○在報到單上簽名進行勘驗之結果，被告丁○○係以右手簽名，有本院九十三年二月四日審理筆錄第四十一頁勘驗結果可資佐證，被告丁○○亦始終堅稱其係慣用右手，並非左撇子，是被害人乙○○於警詢中指稱被告丁○○以左手取槍抵住其太陽穴一節，是否與事實相符，則更有可疑。

是被害人乙○○於本院審理中雖經合法傳喚而未到庭，惟其於警詢中之指述並無法證明具有可信之特別情況，其於警詢所為之陳述尚不得作為證據。

（三）至於扣案手槍、子彈僅能證明被告丁○○寄藏、持有之事實，並無法證明被告丁○○確實有持手槍對被害人乙○○進行恐嚇，自不得以扣案手槍、子彈作為被害人乙○○指述之佐證。

綜上所述，本件被害人乙○○於警詢、偵查中之指述均不得作為證據，已如前述，縱認其指述具有證據能力，其指述亦有右揭矛盾、可疑之處，自難遽以採信，況且，除了乙○○之指述之外，並無其他積極證據足以佐證其指述確實與事實相符，尚難認定被告丁○○有持槍恐嚇張淑芳發生性關係之行為。

此外，復查無其他積極確切證據足以佐證被告丁○○確有公訴人所指之恐嚇犯行，既不能證明被告丁○○犯罪，自應就此部分諭知被告丁○○無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官許智評提起公訴、檢察官張云綺到庭執行職務。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
臺灣板橋地方法院刑事第八庭
審判長法 官 樊 季 康
法 官 連 育 群
法 官 劉 元 斐
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 蘇 宥 維
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
附錄本案所犯法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第七條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；
處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。