臺灣新北地方法院刑事-PCDM,94,訴,2700,20060622,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 94年度訴字第2700號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現於台灣台北看守所附設勒戒處所觀察
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第16010號），本院判決如下：

主 文

本件公訴不受理。

理 由

一、公訴意旨略稱：被告甲○○與告訴人乙○○係舊識，於民國94年9月24日8時50分許，在台北縣板橋市○○路○段166巷18號旁，因不滿乙○○行事囂張且對被告說話態度惡劣，遂即撥打電話予丁○○（未據起訴）告以上情，並與丁○○及其餘三名姓名年籍不詳之人共同基於傷害、殺人犯意聯絡，由丁○○駕駛車牌號碼5800-JS 號自用小客車搭載該3 名男子，趕往上址。

嗣4 人抵達後，見被告與乙○○對談，隨即下車分持木棍、鐵棒，與被告共同毆打乙○○，丁○○並持改造手槍1 枝，朝乙○○腹部開1 槍，因乙○○即時閃避而未遂，丁○○復朝乙○○腿部開1 槍，射中乙○○右大腿，上開人等隨即離開，惟心有不甘，約於2 分鐘後返回現場，毆打乙○○，致乙○○受有左側尺骨骨折、左側第四、第五指骨骨折、頭部外傷併撕裂傷、右大腿槍擊傷之傷害，因認被告所為涉犯刑法第271條第2項、第1項（漏引）之殺人未遂罪及同法第277條第1項之傷害罪，二罪有法條競合之補充關係，論以殺人未遂罪等語。

二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；

告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項及第303條第3款分別定有明文。

另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院85年台上字第5611號判決意旨參照）；

又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第718號判例意旨、93年度台上字第618號判決意旨、90年度台上字第1897號判決意旨參照）。

準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。

末按，刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地，亦有最高法院71年度台上字第6600號判決意旨可資參照。

三、本件公訴人認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，係以被告之供述、乙○○之指訴、扣案彈頭及彈殼各1個為論據。

四、訊據被告雖坦承於上開時、地電邀丁○○及其餘不詳姓名成年男子共3 人，共同持木棍、鐵棒毆打乙○○，伊並持槍射擊乙○○（起訴書之犯罪事實雖以丁○○持槍射擊乙○○，惟被告於本院坦承係其持槍射擊乙○○，有關違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經本院以95年度訴字第294 號另案審結），造成乙○○受有上開傷勢等情不諱，惟堅決否認有何殺人未遂罪行，並辯稱：因乙○○跟伊發生爭吵，方持槍朝乙○○之腳及地上開槍，要嚇嚇乙○○等語。

指定辯護人以：被告與乙○○並無宿怨，當無生殺人犯意，且依乙○○傷勢可知，尚可自由活動，應無急性生命危險，再被告折返再次毆打乙○○，乃同一傷害犯意，被告既與乙○○達成和解，乙○○並已撤回告訴，請諭知不受理判決等語。

經查：

（一）依被告自始至終一致之供述均以因與乙○○發生爭執，始電邀丁○○等人共同教訓乙○○等語，從未坦承有殺人之故意，參酌乙○○於94年9 月25日警詢中指稱，其與被告二人大約半年前經朋友介紹認識，沒有仇恨等情觀之，在被告與乙○○為舊識，且無任何仇隙下，被告是否僅單純因乙○○取用被告所有之安非他命1 次（業經乙○○否認）而生嫌隙，即引發殺人動機，並進而糾眾槍殺乙○○致罹最輕本刑10年以上有期徒刑之重罪，尚有可疑。

（二）乙○○於94年9 月25日警詢時雖證稱：第一次車上男子一下車問我是不是慶龍時，我回答是，他就掏出一把銀色手槍拉滑套後對我連開兩槍（第一槍向我肚子開槍我閃過，他第二槍就向我大腿開）等語，惟其於94年10月13日偵查中復證稱：當時場面很混亂，應該是呂（即被告開槍），其他人拿棍棒打我，只有呂沒有拿棍棒等語，又於95年3月18日警詢時證稱：丁○○就夥同該三名不詳之男子分持木棒及鐵棒毆打我，甲○○就拿今所投案之銀色改造克拉克27手槍乙枝，朝我左大腿開1 槍（只貫穿褲子未貫穿大腿，有瘀傷，褲子我丟掉了）、右大腿鼠蹊部開1 槍（子彈遺留鼠蹊部內，經亞東醫院開刀取出），共2 槍等語，以乙○○對於開槍朝其射擊之人，前後指證不一，衡情應係在眾人圍毆其1 人之倉皇、驚嚇、混亂情形下，導致無法確認案發當時所發生之事實經過所致，則乙○○指證被告第1 槍係朝伊之腹部開槍，是否可採，即有疑義，況乙○○事後亦翻異前詞，以被告係朝其左、右大腿開槍射擊，僅左大腿1 槍只貫穿褲子未貫穿大腿，則被告射擊之第1 槍究係朝乙○○之腹部或左大腿部位射擊尚無從確定，自難以乙○○前後矛盾之證詞，率爾認定被告係朝人體重要部位之腹腔開槍射擊而具有殺人犯意。

（三）依乙○○前後之指述均以被告及丁○○等5 人開槍並持木棍、鐵棒殺傷伊後，一夥人便離去，隔約2 分鐘後，伊從地上爬起來，他們又再次返回現場，對伊又是一頓毒打後才離去等語，此與被告所供情形相符，顯見案發當時，被告確實先持槍朝乙○○射擊2槍，其餘4人分持木棍、鐵棒毆打乙○○後始離去，約莫2 分鐘後，再折返現場並毆打乙○○無誤。

如被告所持槍枝內之子彈有多於2 顆，在被告有殺人犯意下，當其折返現場發現乙○○仍能從地上爬起時，應可再次持槍朝被告頭部或其他身體重要部位開槍射擊，其捨此之途，僅再次徒手毆打乙○○，足證其開槍僅係嚇嚇乙○○而已；

如被告所持槍枝內之子彈只有2 顆，在被告有殺人犯意下，理應槍槍朝乙○○頭部、心臟或其他身體重要部位射擊，矧被告在其射擊第1 槍未命中後，仍僅朝乙○○之右大腿再次射擊，則其開槍僅為教訓乙○○之意圖，可見一班。

（四）又乙○○雖於上開時、地遭受槍擊及毆打，致受有左側尺骨骨折、左側第四、第五指骨骨折、頭部外傷併撕裂傷、右大腿槍擊傷等傷害，此固有亞東紀念醫院94年10月1 日診斷證明書存卷可參，惟乙○○94年9 月24日AM9:33由急診入院，顯示（1）右大腿槍傷有異物（子彈存留）。

（2）左側第四、五指骨掌骨骨折。

（3） 左側尺骨開放性骨折。

（4）頭部外傷挫傷（各有3公分、5公分及5公分之裂傷）。

神智狀態較嗜睡，電腦斷層顯示有頭骨骨折及合併顱內出血，雖無急性生命危險但仍需住院觀察及手術治療，各處骨折及傷口，當日即行手術治療，此有財團法人亞東紀念醫院95年1 月17日亞歷字第0956410020號函附乙○○病歷在卷可考，以乙○○案發所受之傷除右大腿受槍傷外，其餘僅係骨折、皮肉傷，傷勢尚非嚴重，並無致命之危險，是被告及丁○○等人雖曾持槍射擊及木棍、鐵棒毆打乙○○，惟被告及丁○○等人下手之力道尚非甚重，佐以被告事後深表悔意，並已與乙○○達成和解，乙○○亦表示不再追究等情觀之，殊不能僅以被告確持槍射擊乙○○為由，遽認被告必有殺人之犯意。

（五）至扣案之彈頭及彈殼各1 個，僅足證明被告確實曾持槍射擊乙○○之客觀事實，尚無法證明被告主觀之犯意；

又乙○○雖於94年9月26日指證：丁○○就帶同該3名不詳男子下車又圍毆我，說要打死我，約5 分鐘後由被告指揮一起上車離開等語，惟如上開四之（三）果被告有殺人犯意，乙○○在第1 次槍擊及圍毆下，已倒臥在地，被告返回欲致乙○○於死地，乃輕而易舉之事，其並未再次持槍射擊乙○○身體重要部位，僅由丁○○等人徒手圍毆乙○○，可見丁○○等人口出「要打死乙○○」之詞，乃衝動下恣意脫口而出「教訓意味」之詞，亦難僅因此遽認被告有殺人之故意。

其餘卷內現場照片、內政部警政署刑事警察局95 年4月19日刑鑑字第0950052293號函附槍彈鑑定書僅係案發當時現場狀況及被告所持槍枝是否具有殺傷力之客觀狀態，均不足認定被告是否有殺人故意。

從而，本院審酌被告與乙○○素無仇怨，行為之動機僅係小糾紛，且行為時係處於一時衝動狀態等情，認被告持槍射擊並電邀丁○○等人共同毆打乙○○之行為僅具有傷害、「教訓」之意思，應無致人於死之犯意甚明，被告與丁○○等人所為，係共犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，公訴人認被告犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有誤會。

（六）綜上，本院認被告所為應係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，又該罪依同法第287條前段之規定，須告訴乃論，而被告已與乙○○達成和解並均已賠償乙○○所受損害，乙○○亦已撤回告訴，有調解書影本、撤回告訴狀各1 紙附卷可稽。

揆諸首揭法條規定及說明，本件自應諭知不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款，判決如主文。

本案經檢察官郭學廉到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 22 日
刑事第三庭審判長法 官 李麗玲
法 官 鄧雅心
法 官 張兆光
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
書記官 周百川
中 華 民 國 95 年 6 月 23 日