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臺灣板橋地方法院刑事判決 94年度訴緝字第106號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案在臺灣臺南監獄執行中）
選任辯護人 舒建中律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第一九三二三號），及就同一案件移送併案審理（九十三年度偵字第一一九八六號），本院判決如下：
主 文
甲○○連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
又連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
應執行有期徒刑貳年。
事 實
一、甲○○前因幫助施用第二級毒品案件，經本院以八十八年度訴緝字第一八○號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日，於民國八十九年三月六日判決確定；
復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以八十九年度訴字第五○號判決分別判處有期徒刑八月、七月，應執行有期徒刑一年一月，於同年五月十六日判決確定。
以上三案，經臺灣臺北地方法院以八十九年度聲字第一七○○號裁定定其應執行刑為有期徒刑一年六月，於八十九年七月十四日入監執行，迄九十年十二月十二日縮短刑期執行完畢（此部分構成累犯）。
再因持有第一、二級毒品案件，經本院以九十三年度訴緝字第五號判決判處有期徒刑二年六月，上訴後，經臺灣高等法院以九十三年度上訴字第二五○九號判決上訴駁回而於九十三年十二月三日確定，嗣經臺灣高等法院以九十四年度聲字第三二四號裁定就此罪與甲○○所犯販賣化學合成麻醉藥品罪而經臺灣高等法院以九十二年度重上更㈣字第一四九號判決判處之有期徒刑四年，定其應執行刑為有期徒刑六年，並於九十四年五月十一日入監執行，現正執行中；
其另於九十四年三月中旬某日起至五月十日止因犯施用第一級毒品及持有第二級毒品案件，經本院於九十四年十一月十四日以九十四年度訴字第二一四九號判決判處有期徒刑一年二月、五月，應執行有期徒刑一年五月（此等部分尚未執行完畢，不構成累犯）。
二、甲○○猶不知悛悔警惕，明知海洛因、安非他命係屬毒品危害防制條例所列之第一、二級毒品，依法不得轉讓、持有，竟基於轉讓第一級毒品之概括犯意，先後於㈠九十一年間某日起至九十二年十二月上旬某日止，在臺北縣三重市等處，連續三次無償轉讓第一級毒品海洛因予己○○施用，每次約零點三公克至零點五公克不等；
㈡九十一年間某日，在桃園縣八德市等處，連續三次受丁○○之託代購海洛因後轉讓予丁○○施用，每次約零點三公克至零點五公克不等；
㈢九十二年六月間某日，在臺北縣新店市某處，無償轉讓未超過一公克之海洛因予乙○○施用。
甲○○另基於轉讓第二級毒品之概括犯意，於九十二年十一月間，在臺北縣新店市、桃園縣八德市等處，連續無償轉讓約零點三公克至零點五公克不等之安非他命予女友戊○○七次、丁○○一次、己○○一次，供其等施用。
嗣於九十二年十二月十八日下午九時許，在臺北縣新店市○○路六號三樓之十二（三一八室）為警查獲，並扣得甲○○自己施用毒品所用之海洛因殘渣袋一個、分裝勺二支、安非他命吸食器一組，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、犯罪事實之認定：㈠上揭事實，業據被告甲○○於本院審理時均坦承不諱（見本院九十五年六月十六日審判筆錄），核與證人丁○○、己○○、乙○○、戊○○於本院審理時結證之主要情節大致相符（見本院同年二月二十七日審判筆錄）。
㈡按毒品危害防制條例第八條所指之「轉讓」行為，係指行為人無營利之意圖，而將毒品交付他人並移轉所有權之行為，故行為人苟始終無營利之意思，縱於購入毒品後以原價或低於原價有償讓與他人，仍難謂為販賣行為，僅得以轉讓毒品罪論處（最高法院九十一年度臺上字第一四四三號、九十三年度臺上字第一六五一號判決意旨參照）。
查被告無償將第一級毒品交付己○○、乙○○施用，及無償將第二級毒品交付戊○○、丁○○、己○○施用之行為，本屬毒品危害防制條例第八條所指之「轉讓」毒品行為，固無疑問；
而被告受丁○○之託代購海洛因後交付丁○○施用之行為，並無積極證據證明其具有藉代丁○○購買海洛因之機會從中賺取差價營利之意圖，而其受託代買海洛因之後，已將毒品之所有權移轉交付予丁○○，自亦屬「轉讓」毒品之行為。
㈢是由上開證人之證詞等補強證據，足資擔保被告於本院審理中所為前開任意性自白具有相當程度之真實性，而得使本院確信被告前述自白與事實相符，足證被告確有上揭轉讓第一、二級毒品之犯行。
㈣至證人丁○○於警詢時雖供稱：甲○○專門以販賣海洛因及安非他命維生，伊於九十一年九月間開始向甲○○購買海洛因及安非他命，海洛因每次半錢新臺幣（下同）八千元，安非他命半兩一萬六千元，前後共買三次等語（見九十二年度偵字第二一八三六號偵查卷第九十一頁反面），所供已與其於本院審理時結證之情節不符，且其警詢之陳述對於歷次向被告購買海洛因及安非他命之時間、地點、數量、價格均未供明，則其所陳是否屬實，非無疑問；
又參以其於警詢時供稱願當污點證人，以期能減輕刑期等語（見同上偵查卷），足見證人丁○○為求其施用毒品之犯行能獲減刑，而於警詢時供稱其所施用之毒品來源係向被告購買，顯立於與被告對立之地位，則其於警詢時所為不利於被告之供詞，在無其他證據證明具有較可信之特別情況下，尚難遽採。
又證人己○○於警詢時固陳稱：甲○○當時手上有很純之海洛因，要伊幫忙找一些買家，如果要四分之一錢，就要五千元加車馬費五百元，甲○○會親自送貨，伊如果介紹買家可以從中賺取一些毒品自己用，伊所吸食的海洛因也偶爾從甲○○那邊調買等語（見同上偵查卷第五十九頁反面）；
惟其於偵查中另供稱：伊沒有幫甲○○介紹買家，警訊筆錄是警方自己寫的，也沒有賺取一些貨自己用，伊是介紹人跟甲○○看貨，甲○○將貨送到伊這邊，伊貼五百元給甲○○，伊再將貨轉給別人等語（見同偵查卷第一六三頁以下），前後之供詞已不一致，顯有瑕疵，且與其於本院審理時結證之情節歧異，不能作為認定被告有販賣毒品犯行之依據。
另證人乙○○於警詢、偵查時雖均供稱伊知道甲○○有販毒等語（見同上偵查卷第八十九頁反面、第一六八頁），惟其並未就被告販賣毒品之時間、地點、數量、價格及對象供述明確，僅籠統供稱知道被告販賣毒品云云，且所供亦與其於本院審理時結證之情節不符，復無證據證明其警詢之供詞具有較可信之特別情況，其於偵查中之陳述亦未經具結，尚難作為認定被告有販賣毒品犯行之證據。
再者，另案被告丙○○於警詢及偵查時固均供陳：其施用之安非他命均向甲○○購買，每次購買金額五百元，共購買三次等語（見同上偵查卷第四十五頁、第一六○頁反面），惟其供述未經具結，且未供明向被告購買安非他命之時間、地點及數量，非無瑕疵，而丙○○經本院二度傳喚均未到庭，經查其業經另案通緝，行方不明，有臺灣高等法院被告全國通緝紀錄表一紙附卷可稽，而無從依法拘提到案，經核其警、偵訊之供詞並無證據證明具有可信之特別情況，是其上開供述亦不能作為認定被告有販賣毒品犯行之依據。
參以證人丁○○、己○○、乙○○於本院審理時已到庭具結接受詰問，其等於詰問程序中，就公訴人、辯護人詰問及本院補充訊問之相關問題，較之警詢及偵查時更有詳盡回答之空間，是本院認為其等於本院審理中之陳述，應較其等於警詢及偵查中有瑕疵及未能賦予被告行使交互詰問權之陳述為可採，自難認定被告有販賣毒品圖利之事實。
又卷附監聽譯文固顯示丙○○等人曾以電話向被告詢問有無毒品之情形，然未能證明被告有營利之意圖，亦不能據以認定被告有販賣毒品之行為。
至公訴人聲請傳喚證人庚○○，以證明被告販賣毒品之事實，惟證人庚○○經本院二度傳喚均未到庭，經查其業經另案通緝，行止不明，有臺灣高等法院被告全國通緝紀錄表一紙附卷可稽，自無從依法拘提到案，附此敘明。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告連續轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之法律適用：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪、同條第二項之轉讓第二級毒品罪。
被告轉讓海洛因、安非他命而持有海洛因、安非他命之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告先後多次轉讓海洛因、安非他命之行為，時間密接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定各論以一罪，並加重其刑。
又被告有如事實欄一所載之犯罪科刑及有期徒刑執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑，並依同法第七十條規定遞加重之。
被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。
按毒品危害防制條例第八條第五項固規定：「轉讓毒品達一定數量，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政院並據該規定於九十三年一月七日發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，該標準第二條第一項第一款、第二款規定：轉讓、持有第一級毒品達淨重五公克以上者、第二級毒品達淨重十公克以上者，加重其刑至二分之一」，並自發布日施行。
查被告分別轉讓第一、二級毒品予丁○○、己○○、乙○○、戊○○等人之數量，依被告及證人等之陳述，轉讓第一級毒品部分未達淨重五公克，轉讓第二級毒品未達淨重十公克，尚不得依該標準加重其刑，併此敘明。
公訴人就同一事實移送併案審理（九十三年度偵字第一一九八六號），本院自應併予審究。
公訴意旨雖認被告基於販賣毒品之概括犯意，於不詳時、地，先販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，再分別以四分之一錢海洛因四千至五千元不等、安非他命每公克一千五百元至二千元不等之價格轉售予丁○○、丙○○、己○○、綽號「少年嫂仔」等人牟利，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一、二級毒品罪嫌。
惟本院認定被告此部分所為仍屬轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，應成立轉讓第一級、第二級毒品罪，俱如前述，然販賣第一、二級毒品與轉讓第一、二級毒品間，將毒品交付他人之社會基本事實相同，僅有是否營利之別而已，自應依法變更起訴法條。
審酌被告轉讓海洛因、安非他命之行為，無異助長毒品散布，嚴重危害國民健康與社會秩序，更間接便利他人施用毒品，所生危害非輕，惟犯後坦承犯行、態度良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈡至扣案海洛因殘渣袋一個、分裝勺二支及安非他命吸食器一組，乃被告供己施用海洛因、安非他命所用之物，業據被告供明在卷，並非供本案轉讓海洛因及安非他命犯罪所用之物，爰不宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官溫祖德到庭執行職務。
中 華 民 國 九十五 年 六 月 三十 日
刑事第九庭 審判長法 官 樊季康
法 官 連育群
法 官 張筱琪
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀
書記官 廖舜宜
中 華 民 國 九十五 年 六 月 三十 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第八條第一項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
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