臺灣新北地方法院刑事-PCDM,95,訴,1469,20080717,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 95年度訴字第1469號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 丑○○
選任辯護人 林財生律師
被 告 癸○○
上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第14840號），本院判決如下：

主 文

丑○○、癸○○被訴事實一、三部分均無罪，被訴事實二部分均公訴不受理。

理 由

一、公訴意旨略以：被告丑○○與被告癸○○係父子關係，緣被告丑○○於民國82年11月11日與丙○○及寅○○合資於桃園縣蘆竹鄉○○村○○街97號設立桂林旅館有限公司（下稱桂林公司），約定由被告丑○○出資百分之50，擔任桂林公司之董事長；

丙○○出資百分之20，擔任桂林公司之監察人；

寅○○出資百分之30，擔任桂林公司之總經理，各人負責之出資額如何籌措在所不問，並約定每3 個月以此比例分受桂林公司之營利。

其中，丙○○之出資係由丙○○自行出資百分之15（此部份係由丙○○之妻丁○○○及甲○○具名為出資股東），另百分之15則由己○○及蔡秀金各出資半數，並各具名為投資股東；

被告丑○○出資之部分則分別以被告丑○○、癸○○及被告丑○○之妻陳淑女之名義登記之。

被告丑○○擔任桂林公司董事長，為從事業務之人，並係為他人處理事務之人，竟與被告癸○○基於意圖為自己不法利益之概括犯意聯絡，先後為下列犯行：

㈠、於86年5 月間，與被告癸○○迭以桂林公司帳目不清為由，多次共同前往桂林公司假查核公司帳冊資料之名，行擾亂公司業務之實，並藉此要求寅○○應將桂林公司之資金，由原存放於以寅○○名義所開立之臺灣土地銀行南崁分行第000000000000號帳戶，轉匯入以被告癸○○名義所開設之聯邦商業銀行南崁分行第000000000000號之帳戶中，丙○○及寅○○為求公司得以和諧營運，乃同意被告丑○○之上開要求，而於86年8 月13日將桂林公司所有之資金共新臺幣（下同）1,697,000 元，轉匯入被告癸○○之上開帳戶中，然被告自取得上開公司資金後，即未依原初之約定分派營利與丙○○及其他各出資股東（下稱被訴事實一）。

㈡、被告均明知渠實際出資總額僅佔桂林公司資本總額百分之50，而丙○○為桂林公司之實際出資股東，詎竟承上意圖為自己不法利益之犯意聯絡，將原應歸屬於丙○○之股權計為渠所持有之股權，而將渠出資總額由百分之50增加為百分之65（下稱被訴事實二）。

㈢、被告嗣於89年8 月14日、同年9 月17日、90年2 月8 日及同年2 月26日以存證信函通知桂林公司股東召開股東會及解散並清算公司等事宜時，亦未依法通知丙○○，並89年8 月25日之股東會中據渠上開股權總額之優勢，決議不再繼續經營桂林公司，再分別以存證信函通知桂林公司除丙○○外之出資股東公司已經解散並將公司之生財設備處分在案，逕將桂林公司停止營業，而未依法分派桂林公司之剩餘財產與丙○○，而共同連續為違背其任務之行為，致生損害於桂林公司出資股東丙○○之利益（下稱被訴事實三），因認被告均涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌及同法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。

二、本判決後開所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告及辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，於本院準備程序中均表示不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。

本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認該等證據資料均有證據能力。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，其第1項明定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」

依此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

四、本件公訴人認被告涉犯業務侵占及背信罪嫌，無非以㈠、告訴人丙○○於偵查中之指述。

㈡、證人寅○○、己○○、甲○○於偵查中之證述。

㈢、桂林公司89年8 月25日股東會會議紀錄、存證信函影本、聯邦商業銀行南崁分行函文。

㈣、被告於偵查中之供述等資為依據。

五、訊據被告均堅決否認有何業務侵占或背信之犯行，辯稱：被告並非與丙○○共同設立桂林公司，桂林公司乃丙○○及其他原始股東所設立，被告係於該公司設立後，因丙○○之兜售，被告共支付28,214,900元予丙○○購買桂林公司之股權，其中1900餘萬元流入丁○○○之帳戶，丙○○以該1900餘萬元用以支付其餘原始股東之售股款，卻誑稱係其買受，足認丙○○並非桂林公司之股東。

又86年8 月13日後，因桂林公司並無盈餘，因此被告未分派盈餘給股東。

被告將股權由百分之50變更為百分之65部分，前經檢察官為3 次不起訴處分確定，公訴人既未提出任何新事證，自不得再行起訴。

而桂林公司結束經營時，股東己○○、甲○○均受通知行使其股東權，足證上開股東就桂林公司之剩餘財產乃受領遲延，至丙○○因非桂林公司之股東，當無可受剩餘財產分配之可言等情。

六、被訴事實一部分

㈠、查桂林公司之董事（起訴書誤載為董事長）原為卯○○，於83年1 月17日變更為被告丑○○，寅○○則為桂林公司之總經理，於86年9 月間遭解職等事實，有桂林公司之變更登記事項卡、桂全字第8646號公告影本可稽（見本院卷第43頁至第48頁、87年度偵字第16843 號偵查卷第5 頁），復為被告所是認及經證人寅○○於本院審理中證述無訛。

又桂林公司之資金，本存放於以寅○○名義所開設之臺灣土地銀行南崁分行帳號000000000000號帳戶內，嗣於86年8 月13日轉入被告癸○○所有之聯邦商業銀行南崁分行帳號0000000000 00號帳戶，合計1,697,000 元之事實，亦經被告自承不諱，且有寅○○前揭帳戶之交易明細及被告癸○○前開帳戶之存摺存款明細表附卷可考（見88年度偵續字第197 號偵查卷第171 頁、本院卷二第158 頁）。

另桂林公司開始經營後，原3 個月分紅1 次，由寅○○自其前開土地銀行帳戶領取現金後交付予丙○○之妻丁○○○，再由丁○○○以匯款或開立支票之方式，將紅利款項分配予陳淑女、寅○○、己○○等人；

自86年8 月13日以後，桂林公司即未分派盈餘予各登記股東等節，業經證人寅○○、丁○○○、丙○○、己○○於本院審理中到庭具結證述一致，且有寅○○前開帳戶之交易明細資料、跨行匯款申請書、跨行通匯交易認註表等件可參（見同上偵續字卷第159 頁至第181 頁），以上各情固均可認定。

㈡、惟按刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物，以不法領得之意思，變更持有為所有，侵占入己者而言。

故違背任務行為，苟係將其持有之他人所有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷（最高法院42年台上字第402 號、30年上字第1778號判例意旨可資參照），足見為他人處理事務之人所為之侵占，為特殊之背信行為，故侵占罪成立時，雖其行為合於背信罪之構成要件，亦當論以侵占罪，而不應論以背信罪。

本件公訴意旨認被告就被訴事實一、二、三均同時涉犯刑法第342條第1項之背信罪及第336條第2項之業務侵占罪（見起訴書及檢察官97年2 月20日補充理由書），已屬誤會。

又寅○○於86年5 月間任職桂林公司總經理期間，因與桂林公司會計庚○○共同侵占業務上所持有之公司款項，經被告丑○○對之提起刑事告訴，寅○○業經臺灣高等法院以91年度上訴字第2039號判處有期徒刑6 月確定之事實，此據本院調閱臺灣高等法院91年度上訴字第2039號案卷核閱無誤，足見被告丑○○於86年5 月間前往桂林公司查核公司帳冊資料，係因斯時負責公司業務經營之寅○○涉嫌不法，桂林公司之董事即被告丑○○為釐清公司資金流向之舉動，難謂有何不當。

再者，依證人寅○○於偵查中證述：在伊被解職前，丑○○對伊及丙○○表示要將公司之資金轉匯至癸○○之帳戶，伊等雖不願意，但為求公司和諧，也不得不同意等語（見94年度偵字第14840 號偵查卷第40頁、第41頁）及告訴人丙○○於偵查中所述：因為丑○○在86年5 月間開始就經常與癸○○一起來公司要求看帳戶等資料，搞得公司無士氣，伊等為要公司和諧，才不得不同意他的要求等語（見94年度偵字第14840 號偵查卷第41頁）可知，寅○○將桂林公司之資金1,697,000 元自其帳戶匯至被告癸○○之前揭帳戶，被告丑○○、癸○○並未使用何不法手段強逼其為之，而係經過寅○○、丙○○之同意，且未見桂林公司之其餘股東執何異詞。

㈢、復按刑法第342條第1項之背信罪，必須違背任務之行為，具有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，為構成要件。

此項犯意既屬於構成犯罪事實之一部，自應依證據認定，不能僅以客觀上發生損害本人利益之事實，遽推定其有前項犯意（最高法院53年台上字第2429號、26年上字第1246號判例意旨可供參酌）。

衡以公司經營之盈虧並無定數，證人寅○○、己○○雖皆證稱其等於86年8 月前曾領取桂林公司之紅利，於86年8 月後即未再領取等語，然本件公訴人就桂林公司於86年8 月後之營業利潤多寡、應分配予股東之數額為何，均未具體指明或舉證加以證明，僅以被告自寅○○處取得前開桂林公司之資金後，並未依約定分派營利予股東乙節，泛稱被告涉犯侵占及背信罪嫌，實屬率斷。

且由卷附桂林公司87年度營利事業所得稅結算申報書、88年度營利事業所得稅損益及稅額計算表、87年度未分配盈餘申報書等資料觀之，桂林公司於87年度、88年度之帳載全年所得額均為負數，故被告辯稱係因桂林公司於86年8 月13日後並無盈餘，故未分派盈餘給股東等語，並非全無可信。

況縱認桂林公司於86年8 月後尚有盈餘，而桂林公司之股東並未獲取任何分紅，然由被告癸○○之前開帳戶交易明細資料及桂林公司87、88年度之現金簿、總分類帳等資料以觀，桂林公司於86年8月後之收入、支出頻繁，惟無任何證據顯示該公司之資金或利得係由被告挪為己用，公訴意旨就桂林公司之資金運用有何特殊異常情形，被告究係將何筆桂林公司之款項據為己有，有無將桂林公司之資金為損害公司或股東利益之利用、各股東究係受有何損害及損害之多寡等節，均未加以說明，被告所為，自與業務侵占罪將業務上持有之物侵占入己之要件不符，亦與背信罪須本人財產或利益受損害之要件有別，尤難認被告主觀上有不法所有之意圖或圖取不法利益或圖加不法損害之意思，揆諸前揭說明，自難遽以業務侵占或背信之罪名相繩，此部分應僅屬民事財產權之糾紛，應循民事途徑解決。

七、被訴事實二部分

㈠、按不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有左列情形之一，不得對於同一案件再行起訴：一 發現新事實或新證據者。

二 有第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形者。

案件曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違背第260條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決。

刑事訴訟法第260條、第303條第4款分別定有明文。

又前開規定所稱之同一案件，係指同一訴訟物體，即被告與犯罪事實均屬相同者而言，不以起訴或告訴時所引用之法條或罪名為區分標準，亦即係指事實上同一之案件，而不包括法律上同一案件在內（最高法院93年度台上字第6053號、92年度台上字第521 號、88年度台上字第5854號判決意旨可資參照）。

㈡、經查依卷附桂林公司之歷次變更登記事項卡及桂林公司登記案卷資料所示，桂林公司係於82年12月2 日辦理設立登記，登記資本總額為300 萬元，其股東為卯○○、己○○、子○○、乙○○、壬○○、辛○○、甲○○、戊○○、丙○○。

桂林公司於82年12月10日申請變更登記，變更後之股東為卯○○（登記出資額15萬元，占百分之5 股權）、己○○（登記出資額225,000 元，占百分之7.5 股權），甲○○（登記出資額225,000 元，占百分之7.5 股權）、癸○○（登記出資額45萬元，占百分之15股權）、丑○○（登記出資額90萬元，占百分之30股權）、陳淑女（登記出資額45萬元，占百分之15股權）、寅○○（登記出資額60萬元，占百分之20股權）。

桂林公司嗣於83年4 月16日復申請變更登記，原股東卯○○所登記之股權全部轉由癸○○承受（癸○○登記出資額變更為60萬元，占百分之20股權）。

又陳淑女為被告丑○○之妻，其與被告癸○○均為出名股東，其二人之股權係由被告丑○○實際出資之事實，業據被告丑○○供明在卷，核與陳淑女於偵查中之供述相符（見88年度偵續字第197 號偵查卷第253 頁背面），告訴人丙○○對此亦不否認。

㈢、告訴人丙○○前以「其於82年11月間成立桂林公司，原始股東有丙○○、卯○○、子○○、乙○○、壬○○、辛○○、甲○○、戊○○、己○○等9 人，於82年12月8 日原股東出售股權，折價4 千萬元，折計300 萬元股權，原股東卯○○保留15萬元股權計200 萬元外，另招集寅○○、被告丑○○共同承買，丙○○仍出資1 千萬元登記股東己○○、甲○○名義，被告丑○○出資2 千萬元，可登記150 萬元股權，寅○○則出資800 萬元，登記60萬元股權，惟丙○○出資1 千萬元，股權原應登記75萬元股權，而己○○、甲○○二人合計股權僅登記45萬元股權，減少之30萬元股權因而登記在被告丑○○之妻、子即陳淑女、癸○○名下，陳淑女、癸○○二人合計有90萬元股權（各登記45萬元股權）。

又丙○○於83年2 月15日以200 萬元再買下卯○○15萬元股權，惟竟登記在被告癸○○名下，使被告癸○○持有60萬元股權，並進而向臺灣省政府建設廳，連續為公司變更登記」等情，對於被告丑○○、癸○○提出業務侵占、使公務員登載不實文書、業務登載不實文書等罪之刑事告訴，臺灣板橋地方法院檢察署檢察官歷經數年偵查，於92年12月30日就前述告訴事實，以92年度偵續一字第120 號為不起訴處分確定乙節，有該不起訴處分書及被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。

由此可知，丙○○所指被告丑○○、癸○○明知其等實際出資桂林公司百分之50，僅可登記150 萬元股權，卻將由丙○○實際出資之部分股權（含己○○、甲○○、卯○○部分）登記在被告丑○○、癸○○及陳淑女名下，使被告丑○○等三人之登記股權（丑○○登記出資額90萬元，占百分之30股權；

陳淑女登記出資額45萬元，占百分之15股權；

癸○○登記出資額變更為60萬元，占百分之20股權）增加為桂林公司全部股權之百分之65之事實，業經檢察官為不起訴處分確定，今公訴人就此相同之犯罪事實（即被訴事實二），對於相同之被告即丑○○、癸○○再提起公訴，復未提出任何新事實、新證據或陳明有何刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形，揆諸前開說明，自屬違背同法第260條對同一案件再行起訴之規定。

又公訴意旨雖認被訴事實二與被訴事實一、被訴事實三有連續犯之裁判上一罪關係，被訴事實二應同為起訴效力所及，然被訴事實一、三既均經本院諭知被告無罪（詳如前敘及後述），被訴事實二即與該等其餘被訴部分無連續犯裁判上一罪關係之可言，仍應由本院就被訴事實二部分為不受理判決之諭知。

八、被訴事實三部分

㈠、按每一股東不問出資多寡，均有一表決權。但得以章程訂定按出資多寡比例分配表決權，公司法第102條第1項定有明文。

又有限公司之機關為全體股東，有限公司之股東於行使同意權時，無須以會議之方式為之，縱採書面表決，亦非法所不許。

依卷附桂林公司章程第8條之規定，桂林公司之股東每出資1000元，有一表決權，足見桂林公司乃透過章程訂定按出資額比例分配表決權。

查被告丑○○於89年8 月14日以桂林公司董事之身分，以存證信函發送股東會議開會通知予當時之登記股東甲○○、寅○○、己○○等人，桂林公司並於89年8 月25日召開股東會，該次股東會議中，股東即被告丑○○、癸○○、陳淑女、己○○、寅○○均有出席，被告丑○○、癸○○、陳淑女以合計股權百分之65之優勢，決議不再續租桂林公司所承租之土地，結束桂林公司之經營，己○○、寅○○則棄權未表示意見。

被告丑○○並於該次會議後，將該次股東會議紀錄、公司之財產清冊、剩餘財產處分方案寄送予癸○○、陳淑女、甲○○、己○○、寅○○等股東，嗣被告丑○○處分桂林公司之生財器具設備後，將處分所得及桂林公司銀行帳戶內剩餘現金合計2,328,326 元依股東名單之登記出資比例作成剩餘財產分配明細，並通知癸○○、陳淑女、甲○○、己○○、寅○○等人提供匯款帳號以利剩餘財產分配之撥匯處理，因甲○○、己○○、寅○○均未提供匯款帳戶，故被告丑○○再次以存證信函限期催告其等提供匯款帳號，並告知其等若未於期限前來函，將逕自將其等分配之款項提存於法院，迄今甲○○、己○○、寅○○均尚未領取桂林公司之剩餘財產分配所得等情，有存證信函暨回執、桂林公司89年8 月25日股東會會議紀錄、桂林公司生財器具明細表、電腦設備明細表、機器設備明細表等件在卷可稽（見本院卷㈠第214 頁至第242 頁），核與證人寅○○於本院審理中到庭證述：有一次丑○○請律師寄存證信函說要開股東會，那次伊有去，後來伊去一間辦公室，丑○○和己○○在辦公室裡，伊問丑○○為何沒有分錢，丑○○說公司虧錢，所以未分錢，伊聽到後不高興就走了。

後來伊還接到一張律師函，說公司已賣掉，公司資產共賣了200 萬元，因為伊有百分之20之股權，說要還伊40萬元，但直到今日伊沒有拿到分文等語（見本院97年6 月12日審判筆錄）及證人己○○於偵查及本院審理中具結證稱：桂林公司有寄存證信函給伊，通知結束營業，叫伊提供帳號，要把餘額的錢給伊，還有一次打電話來說要伊過去拿錢，不然要把錢提存到法院，但伊覺得他們算的不實際，也未經伊等同意，所以伊未去領等情相符（見91年度偵續字第20號偵查卷第34頁背面、94年度偵字第14840 號偵查卷第41頁、本院97年5 月7日審判筆錄），此部分應堪認定。

至證人己○○於本院審理中雖證稱：伊並未參加89年8 月25日股東會議，公司開會伊從未去過云云，然此與證人寅○○前開所陳：伊去開股東會時，看到丑○○和己○○在辦公室等語不符，且證人己○○確曾收受被告丑○○以存證信函所寄發之89年8 月25日股東會會議紀錄之事實，有掛號郵件收件回執1 紙及89年9 月17日存證信函1 份在卷為憑（見本院卷㈠第219 頁至第221 頁），而前開股東會會議紀錄中已明載己○○確有出席並有發言，如己○○確未參加該次會議，其於收受該份紀錄後竟無任何異議，顯與常情不合，足見證人己○○於本院審理中陳稱其並未參加89年8 月25日之股東會會議云云，容係因時隔過久，記憶不清所致，尚無可採。

㈡、由上觀之，被告丑○○於89年8 月間召開股東會會議時，已事先通知桂林公司之登記股東，復於會議後，將該次會議紀錄、桂林公司之財產清冊及剩餘財產處分方案寄送予各登記股東以書面表示意見，且於處分桂林公司之生財器具設備後，將處分所得及桂林公司之剩餘資金依各該股東之登記出資比例予以分配，並通知各登記股東提供帳戶以供撥款，寅○○、己○○等股東迄今未領得任何剩餘財產分配所得，亦係因其等於接獲撥款通知後，未曾與被告丑○○聯繫或提供匯款帳號所致，被告對於寅○○、己○○等股東享有對桂林公司剩餘財產之分派權利則未嘗否認，是核被告丑○○前開所為，尚難認其有何將桂林公司資產占為己有之不法所有意圖，或謀自己或第三人不法利益或損害股東利益之犯意。

寅○○、己○○等股東縱對結束桂林公司營業之決議過程、被告丑○○處分桂林公司財產之程序或桂林公司剩餘財產之分配比率等節有所質疑，亦應循民事法律關係加以確認救濟，無從由此率謂被告有侵占或背信之犯行。

㈢、公訴意旨雖執證人即告訴人丙○○之證詞，指稱被告均明知丙○○為桂林公司之實際出資股東，惟於通知桂林公司股東召開股東會及解散並清算公司等事宜時，均未通知丙○○，且未依法分派桂林公司之剩餘財產予丙○○，故被告均涉有背信及侵占罪嫌等語。

查桂林公司原由丙○○召集股東乙○○、卯○○、己○○、子○○、壬○○、辛○○、甲○○、戊○○等人設立，公司設立後未久，即因部分股東不願意增資，由丙○○找被告丑○○投資桂林公司，出資購買原始股東之股權之事實，業據被告供明在卷，核與證人丙○○、子○○、戊○○、乙○○、壬○○、卯○○於本院審理中之證詞相符，此部分應可認定。

又桂林公司股東及出資額之登記與實際股東出資之情形有所出入乙情，亦為被告及告訴人丙○○所不爭執，且有證人寅○○於偵查中及本院審理中證述：伊不知道股份如何分，登記都是登記而已，但是根本沒照那些登記分股利。

丙○○把公司賣給伊等，丙○○說他不能掛名，是用別人之名義登記（見91年度偵續字第20號偵查卷第136 頁、本院97年6 月12日審判筆錄）、證人甲○○於偵查及本院審理中證陳：伊係出名登記當桂林公司之股東，伊代表丙○○，實際出資者為丙○○，是丙○○之人頭（見94年偵字第14840 號偵查卷第41頁、本院97年5 月7 日審判筆錄）、證人己○○於偵查中證以：公司登記之資本額只是權宜之登記而已（見91年度偵續字第20號偵查卷第34頁）等語可佐，固亦屬實。

然實際出資人借用他人名義登記為公司股東，乃該出資者與出名股東間之內部關係，對於公司而言，得依法行使股東權利者，仍應以股東名簿上之登記股東為準，至登記股東是否委由實際出資者出席公司之股東會議及領取紅利，則屬另事。

告訴人丙○○於偵查中，已自承在部分原始股東出讓股權後，其不好意思登記其自己名字，故均以別人之名義登記股權，核與證人丁○○○於本院審理中之證詞一致，顯見丙○○對於桂林公司自82年12月10日辦理股東變更登記後，其即未出名擔任該公司股東乙節，已有明知且為其同意，依前說明，其自不得僅以被告或桂林公司未通知其參加該公司之股東會會議或領取該公司之剩餘財產，指稱被告涉有不法犯行。

㈣、況對於丙○○就其自稱有實際出資桂林公司總資本額百分之30乙事，已為被告否認，且參核丙○○於本院審理中之證言及其於偵查中之歷次指述，其對於其所持百分之30出資額之來源，前後未盡一致，且未能提出完整確切之出資證明。

再者，依丙○○於本院審理之證詞，桂林公司之資本原為3 千萬元，後改為4 千萬元，股東乙○○、子○○、戊○○等人均有出資未足之情事，則桂林公司增資之部分是否募足、如何募足，亦未臻明確。

而被告辯稱其等合計給付丙○○購買桂林公司原始股東出資額之購股款合計28,214,900元，除有被告提出之支票影本可堪佐證外，亦與證人丙○○於本院審理中所陳：「被告丑○○總計出了2800餘萬元」等語若合符節。

復衡諸被告丑○○向桂林公司之原始股東購買股權及支付股款，均係透過丙○○，被告並未實際與桂林公司設立時之原始股東洽談，此據丙○○於本院審理中證述甚明，被告既未直接參與丙○○與丙○○該方股東之股權讓渡、購買事宜，被告對於丙○○是否確有實際出資向其他股東購買股權，或丙○○僅係以被告丑○○交付之購股款項轉而支付其他股東，桂林公司之總出資額究為若干等節有所質疑，尚與常情無違。

被告辯稱其等認丙○○非桂林公司之股東，故未通知丙○○參加該公司之股東會及分配剩餘財產予丙○○等語，即非純然無據，當無從徒以丙○○之片面指述，遽入被告於罪。

九、據上所陳，公訴人所舉事證，無從說服本院形成被告就被訴事實一、三有罪之心證。

另被訴事實二因業經檢察官為不起訴處分確定，公訴人再行起訴，核屬違反刑事訴訟法第260條再行起訴之規定，揆諸前揭說明，自應分別為被告無罪及不受理之諭知，以昭審慎，並期適法。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項、第303條第4款，判決如主文。

本件經檢察官林俊峰到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 7 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 李君豪
法 官 吳佳穎
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官 陳香君
中 華 民 國 97 年 7 月 17 日