臺灣新北地方法院刑事-PCDM,95,訴,3834,20080521,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 95年度訴字第3834號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 黃宗正律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第14795 號），本院判決如下：

主 文

甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之改造手槍（含彈匣壹個；

槍枝管制編號第0000000000號）壹枝、金屬撞針壹支，均沒收之。

事 實

一、甲○○前於民國82年間，因違反麻醉藥品管制條例等案件，經本院以82年度訴字第2772號判處應執行有期徒刑5 年10月，經其提起上訴，由臺灣高等法院83年度上訴字第6015號判決駁回上訴確定；

又於85年間，因違反麻醉藥品管制條例案件，經本院以85年度易字第5410號判處有期徒刑8 月確定，上開二案件接續執行，於87年12月11日因縮短刑期假釋出監，付保護管束，惟其於假釋付保護管束期間因另犯施用毒品案件，上開假釋因而遭撤銷，於90年12月28日入監服殘刑3年2 月21日，嗣於94年3 月20日縮短刑期執行完畢。

詎猶不知悔改，明知未經許可不得持有具有殺傷力之槍枝、子彈及槍枝主要組成零件，竟未經許可，於95年6 月上旬某日，在於臺北縣三峽鎮○○路287 號8 樓其住處，受當時與其共同居住在上址之友人自稱「孫維賢」（真實姓名年籍不詳）之女友綽號「丁丁」（真實姓名手籍不詳）之託，要將該女子所交付委其丟棄之仿COLT廠CALIBRE 25型半自動手槍製造之槍枝，經換裝土製金屬槍管而成具有殺傷力之改造手槍（含彈匣1 個；

槍枝管制編號第0000000000號）1 支、土造子彈5 顆（其中3 顆具殺傷力，餘2 顆雖可擊發，惟發射動能甚微不具殺傷力）及槍枝主要組成零件金屬撞針1 支而予以收受，甲○○遂自彼時起持有之，並準備將之丟棄。

旋即於同年6 月10日14時10分許，為警在上址查獲，並當場查扣上開改造手槍1 枝、子彈5 顆、金屬撞針1 支及推彈桿1 支、甲基安非他命1 包、殘渣袋2 包、塑膠勺管、吸食器等物（甲○○所涉施用毒品案件，業經另行檢察官提起公訴，並經本院以96年度簡字第7061號判決有期徒刑5 月，減為有期徒刑2 月15日在案）。

二、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、依刑事訴訟法第198條、第208條規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。

從而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，由檢察官或法官視具體個案之需要而選任，其所為之鑑定即具有證據能力，此乃同法第159條第1項之「除法律有規定者外」之傳聞法則例外規定。

查本案內政部警政署刑事警察局95年8 月9 日刑鑑字第0950091157號槍彈鑑定書1 份在卷可係由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局大安分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定，依上開說明，具有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告甲○○對其於前揭時、地非法持有具殺傷力之改造手槍1 支、金屬撞針1 支、具殺傷力之土造彈3 顆及不具殺傷力之土造子彈2 顆等事實於本院審理時坦承不諱，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 紙、扣押物品蒐證照片2張在卷可稽，及上開改造手槍1 支（含彈匣1 個推彈桿1支）、子彈5 顆、金屬撞針1 支扣案可資佐證。

又扣案之上開改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）經鑑驗結果，係由仿COLT廠CALIBRE 25型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；

送鑑子彈5 顆，認均係由土造金屬彈殼加裝直徑約7. 0mm金屬彈頭之土造子彈，經取樣2 顆試射，其中1 顆，可擊發，認具殺傷力，另1 顆，雖可擊發，惟其發射動能甚微，認不具殺傷力；

又送鑑撞金1 支，認係土造金屬撞針，且可與適用槍機組裝，有內政部警政署刑事警察局95年8 月9 日刑鑑字第0950091157號槍彈鑑定書1 份暨所附照片8 張在卷可按。

嗣經本院再將除上開已經試射子彈以外之其餘3 顆子彈囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，經實際試射，其中2 顆均可擊發，認均具殺傷力，餘1 顆，可擊發，惟發射動能甚微，認不具殺傷力，有該局96年4 月10日刑鑑字第0960046747號函覆1 紙存卷可考。

又撞針屬槍枝主要組成零件，亦有內政部以86年11月24日台內警字第8670683 號公告在卷可憑。

是本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

三、刑法修正後本案法律適用之說明：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，而刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。

次按法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；

且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律；

但此之所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。

易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第2條第1項從舊從輕原則定其易刑之折算標準。

（參照最高法院24年上字第4634號判例、同院27年上字第2615號判例、同院96年度台非字第58號判決，及最高法院95年第八次刑事庭會議決議）。

而本案被告行為後，刑法第33條、第42條、第47條等規定均業經修正，於94年2 月2 日經總統公布，並自95年7 月1 日起施行（以下簡稱新刑法，修正前刑法簡稱舊刑法），茲說明本案新舊刑法適用情形如下：㈠有關罰金刑之最低數額部分，舊刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；

新刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」；

經比較新舊法之規定，新刑法第33條第5款所定罰金刑之最低數額，較之修正前提高，自以舊刑法第33條第5款之規定有利於被告。

㈡關於累犯部分，新刑法第47條第1項規定：「受『徒刑』之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內『故意』再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

，與舊刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

不同，而本案被告再犯本罪既係出於故意，無論依修正前後刑法第47條之規定均構成累犯，故應適用舊刑法第47條之規定。

㈢有關易服勞役部分，舊刑法第42條第2項規定：「易服勞役以（銀元）1 元以上3 元以下折算1 日。

但勞役期限不得逾6 個月」，而被告行為時之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應係以新臺幣900 元折算為1 日。

而新刑法第42條第3項則規定：「易服勞役以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日。

但勞役期限不得逾1 年。」

比較修正前後之易服勞役折算標準，於折算後之勞役期限未逾6 個月時，以修正後之規定，較有利於被告，是自應異於前揭與罪刑有關之本刑整體新舊刑法比較結果，而適用裁判時之新刑法第42條第3項規定，定其折算標準。

㈣至於新刑法第55條有關想像競合規定，增列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，此為科刑之限制，乃係關於想像競合犯法理之明文化，非屬法律之變更，尚無比較新舊法之問題，於本案應逕適用裁判時之新刑法第55條之規定。

㈤又刑法關於沒收之規定僅有修正文字以使適用更期明確，但無影響刑罰之法律效果，非屬可罰性之變更，尚不生新舊法比較之問題，於本案應逕行適用裁判時法律，爰依新刑法第38條 第1項第2款規定，併予宣告沒收（參照最高法院95年第21次刑事庭會議決議）

四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及同條例第13條第4項之未經許可持有槍枝之主要組成零件。

雖公訴意旨認被告係受其孫姓友人之託而寄藏上開改造手槍、土造子彈及槍枝主要組成零件，而係涉犯同條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪及同條例第13條第4項之未經許可寄藏槍枝之主要組成零件罪等語，然查，被告雖曾於偵訊時陳稱上開槍彈及主要組成零件係其孫姓友人所寄放，惟其於本院準備程序及審理時均堅稱其係受孫姓友人之女友所託，要將上開槍彈及主要組成零件予以丟棄而收受之，並無代為保管之意等語，則被告持有上開槍彈及主要組成零件時主觀犯意除持有外，是否有寄藏之意，僅有被告於偵訊時之陳述，然被告自白不能作為被告有罪之唯一證據，而扣案之有上開槍彈及主要組成零件至多僅能證明被告有持有上開槍彈及主要組成零件之事實，並查無其他積極證據可佐證被告有寄藏之犯意，而依罪證有疑利於被告之原則，被告寄藏上開槍彈及零件之犯行尚屬不能證明，原應為此部分無罪之諭知，惟按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「寄藏」與「持有」，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有持有行為，其保管本身所為之持有，乃係寄藏之當然結果，持有行為為寄藏行為之部分行為，故本院既認僅應論以被告係犯持有上開槍彈及主要組成零件罪，乃屬起訴犯罪事實之一部縮減，起訴意旨認寄藏部分係與前開有罪部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

另被告未經許可，無故持有上開改造手槍、槍枝主要組成零件及子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，各應僅成立一罪。

被告所犯上開三罪係以一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

又查被告有如事實欄所載之罪刑前科及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前揭有期徒刑執行完畢五年內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑。

爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度，其有如事實欄所述前科，此有上開前案紀錄表在卷可稽，足見其品行非佳、又其未經主管機關許可擅自持有具殺傷力之槍彈，對社會治安顯有危害，兼斟酌其持有上開改造手槍、子彈及撞針之時間非長，且於犯後已知坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲戒。

五、扣案之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000），具有殺傷力，又扣案之金屬撞針，則為改造槍枝之主要組成零件，均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；

至於扣案之土造子彈5 顆，均經試射，其中3 顆，雖均認具殺傷力，惟業經鑑驗試射，已擊發而不復具殺傷力，已非屬違禁物，其餘2 顆，亦經鑑驗試射，雖可擊發，惟均發射動能甚微，不具殺傷力，並非違禁物，故依法均已無從併予宣告沒收。

另扣案之推彈桿1 支，係由彈簧及狀似螺絲釘之金屬物所組合而成，並非上開扣案改造手槍之一部分，此有卷附蒐證照片1 幀可佐，復查無證據證明屬槍枝之主要組成零件，則並非違禁物，亦非供被告犯本罪所用之物，本院自無從併予諭知沒收，附此陳明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、修正前刑法第47條、刑法第42條第3項、修正前刑法第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官江祐丞到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 5 月 21 日
刑事第十一庭審判長法 官 徐蘭萍
法 官 邱景芬
法 官 林淑婷
以上正本證明與原本無異
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀（上訴書狀應敘述具體理由）。
書記官 林金良
中 華 民 國 97 年 5 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
第1項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。