臺灣新北地方法院刑事-PCDM,95,訴,542,20080717,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 95年度訴字第542號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現另案於臺灣臺北看守所羈押）
選任辯護人 李文中律師
曾毖嘉律師
林佩儀律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第13335 號）及移送併案審理（95年度偵字第1822號、10510 號），本院判決如下：

主 文

甲○○連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。

扣案之海洛因壹包（淨重叁點捌陸公克）沒收銷燬之，及犯罪所得之財物新臺幣叁萬貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

被訴販賣第二級毒品罪部分無罪。

事 實

一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得販賣、轉讓或持有，竟仍基於意圖營利之概括犯意，自民國（下同）94年5 月及6 月間期間內，以每週1 至2 次，每次1 公克新臺幣（下同）4,000 元之代價，在臺北市萬華區及臺北縣板橋市○○路等處，多次販賣第一級毒品海洛因予乙○○。

嗣於94年8 月4 日晚7 時許，在臺北縣板橋市○○路○ 段14之1 號22樓，經警持搜索票，搜索查扣得第一級毒品海洛因1 包（起訴書誤為淨重4.0 公克，經檢驗驗餘淨重3.86公克），及與本案無關之海洛因分裝棒2 支、電子磅秤1 台、安非他命吸食器1 組、玻璃球1 個、噴燈1 個、分裝夾鍊袋5 大包、海洛因殘渣袋2 個、帳冊10本、葡萄糖粉1 罐等物品。

並經乙○○指認無誤，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：甲、證據能力部分：

一、被告之辯護人於本院審理時主張本案扣押物係違法搜索所得，認無證據能力云云，本院則認有證據能力，理由如下：

（一）辯護人認：本案94年度聲搜字第2248號搜索票上記載之時間為：「000000-00:00起至000000-00:00止逾期不得執行但清點扣押物時間不受搜索票有效期間之限制」，惟警方卻於94年8 月4 日晚間7 時40分始為搜索，則本案之搜索顯為違法搜索云云。

（二）經查，本案係由臺北政府警察局刑事警察大隊依據檢舉人所述，向本院聲請就被告位於臺北縣板橋市○○路○ 段14號之1 ，22樓之住處實施搜索，經本院審核予以准許，並核發94年度聲搜字第2248號搜索票1 紙（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第13335 號偵查卷第15頁），該搜票上有效期間固記載「000000-00:00起至000000-00:00止逾期不得執行但清點扣押物時間不受搜索票有效期間之限制」，然上開警局執行搜索之警員雖於94年8 月4 日晚7 時40分許執行搜索，惟係經得被告之自願同意接受警方之搜索，有被告簽署之自願搜索同意書、臺北市政警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄在卷可稽（見同上偵查卷第16頁至第19頁）。

按刑事訴訟法第146條規定：「有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押。

但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限。」

「於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄。」

「日間已開始搜索或扣押者，得繼續至夜間。」

「第100條之3第3項之規定，於夜間搜索或扣押準用之。」

而依據本案之搜索扣押筆錄記載，其執行時間為：「自94年8 月4 日19時40分起，至94年8 月4 日20時50分止」等語，有上開自願搜索同意書及臺北市政警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄附卷可憑，故本案確係夜間搜索。

惟依刑訴訟法第131條之1 規定「搜索，，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。

但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」。

是以本案依上開被告所簽署之自願搜索同意書以觀，執行搜索之警員雖於搜索票上記載之有效期間以外之夜間執行搜索，但已經徵得受搜索人即被告之自願性同意，並由執行搜索之警員記載於筆錄上。

故認本件搜索為合法之搜索，並非辯護人所指稱之違法搜索。

（三）又辯護人以警方於該次搜索前，並未事先取得被告之事前同意，而係於搜索行動俱已完成後，方請被告簽署一自願搜索同意書，認本次搜索為不合法之搜索，並請求傳訊當時在場之丙○○及警員戊○○、己○○為證人云云；

惟經本院多次傳喚、拘提丙○○均無著，另證人戊○○、己○○於本院準備程序均證稱：有出示證件及搜索票，並於搜索之前即徵得被告同意才為搜索等語（見本院審理卷所附96年5 月28日準備程序筆錄），是辯護人所指稱事先未取被告之同意，搜索完畢後才要被告簽署自願搜索同意書乙節，顯非實在。

再縱如被告之辯護人所指本案係夜間違法搜索，且事未徵得被告之同意，認本次搜索所得之扣押物並無證據能力；

惟按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程式之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。

故基於維持正當法律程式、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程式之公務員不得任意違背法定程式實施搜索、扣押；

至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程式違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程式上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程式之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程式正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程式之程度。

㈡違背法定程式時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。

㈢違背法定程式時之狀況（即程式之違反是否有緊急或不得已之情形）。

㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。

㈤犯罪所生之危險或實害。

㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。

㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。

㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年度台上字第664 號判例意旨足資參照）。

故本案搜索扣押縱有如被告之辯護人所指違反夜間搜索規定之違法，但依刑事訴訟法第158條之4 規定，本院仍應審酌上開事項，以決定本案扣押之物是否具有證據能力。

經查，本案搜索票許可之時間載明「自94年8 月4 日18時起至94年8 月6 日18時止」，業如上述，其易使執行之司法警察誤解法官已許可於夜間執行搜索，執行人員選擇於被告在家時進入執行，應無故意違法之主觀意圖；

且本案執行搜索之時間係自「94年8 月4 日19時40分起至同日20時50分止」，亦如上述，其時間並非深夜，依被告所述，當時被告之住處尚有其他家人在家，執行人員向被告出示搜索票並表明來意後，執行人員始上樓執行，此業經執行人員戊○○、己○○於本院準備程序時結證明確，則其執行時之情況及違法之程度，應尚屬輕微；

再審酌本案被告違反毒品危害防制條例之罪名其對社會治安危害較重等情事，是以本院認本案縱有如被告之辯護人指之情形而有違法搜索，程度尚屬輕微，所得之扣押證物應仍具有證據能力。

二、次按刑事訴訟之目的，首在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；

倘證據之取得係依法定程序，法院自應容許該項證據作為認定犯罪事實之依據。

則實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監察，如係依法定程序，而未有妨害憲法第12條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，自不應排除其證據能力。

再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。

又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，而定其取捨，不得逕以該監聽錄音譯文，採為認定被告有罪之基礎（最高法院93年度臺上字第6510號判決意旨可資參照）。

易言之，犯罪偵查機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎（參照最高法院94年度臺上字第1270號判決意旨）。

準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，而被告之辯護人已就上開監聽譯文所載對話內容之真實性有所質疑，本院自應位刑事訴訟法第165條之1第2項勘驗該監聽之錄音，以察就卷附之監聽譯文之內容是否真實無誤，惟經本院向移案之市政府警察局刑事警察大隊調取該監聽錄音帶，經該大隊函覆略以「為查緝需要，將監察線路拉至現譯台執行現譯快報，當時並未另外留存現譯機台之監聽錄音帶」，有該大隊97年3 月31日北市警刑大一字第09730741900 號函卷可佐。

是本案偵查卷附之監聽譯文，製作該監聽譯文之警察機關，既無法提供該監聽之錄音帶供本院勘驗，此種不利益自應由提供監聽譯文之警察機關承擔。

是以偵查卷監聽譯文因並無監聽內容之錄音帶以供本院勘驗，故認並無證據能力。

三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固有明文。

惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查本案證人乙○○於偵查中，已依法具結其證言，有證人結文1 紙存卷可參（見上開偵查卷第171 頁）。

又被告辯護人請求詰問證人乙○○，經本院傳喚到庭，然證人乙○○行使拒絕證言權。

是以本院認並無證據認為證人乙○○於偵查時之證述，有何其他顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，證人乙○○上開在偵查中經具結之證言，有證據能力。

乙、認定犯罪事實所憑之證據及其理由與量刑審酌事項：一，訊據被告甲○○矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：伊並沒有毒品給任何人，伊購買毒品係自己施用云云。

經查：上揭事實，業據證人乙○○於偵查中結證稱：「今年（指94年）大概5 、6 月開始跟她（指被告甲○○）買海洛因‧‧‧一個禮拜買1 、2 次，從5 、6 月就開始了，1 克4000元，1 次買4000元‧‧‧有時約在板橋中山路，有約在萬華‧‧‧我只知道她叫「阿雪」，我們都叫她「姐仔」（台語），是後來因為毒品案件一起被抓，才知道她叫甲○○」（見同上偵查卷第168 頁、第169 頁），並參以證人乙○○與被告亦無夙怨，且證人乙○○對於向被告購買海洛因之時間、地點、價格及數量等重要事項均證述明確，是證人乙○○斷無構詞誣攀被告之必要。

故證人乙○○上開之證述，較為真實，應堪採信。

此外查扣之白粉1 包經送往法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定結果確含第一級毒品海洛因成分，有該局94年10月20日調科壹字第060010390 號鑑定通知書1 紙在卷可參。

是被告所辯各節，要屬飾卸諉責之詞，顯不足採。

本案罪證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。

二、查海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已為毒品危害防制條例第2條第2項第1款列為第一級毒品，不得販賣、轉讓及持有。

核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

又被告持有海洛因之低度行為，已為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

復按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律；

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，現行刑法第2條第1項定有明文，被告行為後，刑法第56條連續犯規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告多次販賣毒品海洛因之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後之刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

從而被告多次販賣第一級毒品海洛因予乙○○之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，論以連續販賣第一級毒品罪並依法加重其刑（上開加重，僅就法定刑有期徒刑及罰金部分加重，至無期徒刑及死刑部分，依刑法第65條第1項規定，不加重其刑）。

爰審酌被告販賣戕害他人身心健康至鉅之毒品海洛因多次，嚴重破壞社會秩序，兼衡其犯後飾詞卸責，毫無悔意，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，併依刑法第37條第1項之規定，宣告褫奪公權終身（此部分因適用修正前後刑法規定均無不同之法律效果，故直接適用現行刑法之規定），以資懲儆。

至扣案如事實欄所載之第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重3.86公克），係本案查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，依法宣告沒收銷燬之，又被告販賣海洛因所得財物共32,000元（依證人乙○○上開之證述及有利於被告之認定，以一週1 次4,000 元，94年5 月及6 月，共計8 次，合計所得32,000元）沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

另其餘如事實欄所載之物與本案無關，自無從於本案中宣告沒收，附此說明。

三、不另為無罪之諭知部分：公訴意旨又以被告甲○○曾於94年8 月3 日晚上8 、9 時許，在臺北縣板橋市○○路○ 段附近，以4,000元之代價，販賣第一級毒品海洛因1包（0.9公克）予李孝仁，因認被告犯有販賣第一級毒品之罪嫌。

經查；

證人李孝仁於94年9 月16日死亡（有相驗屍體證明書在卷），且證人李孝仁於偵查中雖有證稱海洛因都是跟綽號「姐仔」的女子購買，惟並無具結，依刑事訴訟法第158條之3 之規定，上開證人李孝仁於偵查中之證詞，並無證據能力。

再證人李孝仁於警詢之筆錄就指認被告甲○○應為照片中之5號，卻指認為1 號（見偵查卷第92頁），亦難認證人李孝仁之警詢筆錄具有較可信之特別情況，故證人李孝仁警詢筆錄亦無證據能力；

此因部分與已論罪部分，公訴人認有裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知，併予敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以；被告甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例第2條所規定之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓或持有，竟仍意圖營利，自94年5 月間起迄今，在臺北縣等處販賣第二級毒品安非他命予不特定之人，因認被告另犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品之罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎。

此觀之最高法院所著30年上字第816 號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號、40年台上字第86號等判例意旨甚明。

三、經查，公訴人起訴書並未敘及被告販賣第二級毒品安非他予何人，經到庭之檢察官補充；

被告於94年5 月至8 月在臺北縣板橋市○○路○ 段與中山路交岔路口，以每包1,000 元之代價販賣第二級毒品安非他命予乙○○及於94年7 月28日17時許，在板橋市○○○路96號原宿電玩店，以電話出售每包1,000 元之價格予使用公共電話之人」（見本院審理卷附97年5 月13日審判筆錄）。

惟查；

證人乙○○雖於警詢筆錄有證稱向被告購買安非他命，然於偵查中結證稱：僅向被告購買海洛因。

（見上開偵查卷第168 頁至第170 頁）；

另上開檢察官指被告在板橋市○○○路96號原宿電玩店，以1,000元之價格，販賣安非他命予使用公共電話之人，係依偵查卷附之監聽譯文所得，然該監聽譯文並無證據能力，已如上述，是並無其他積極確切之證據足資證明被告有被訴販賣第二級毒品之犯行，自應就被告被訴販賣第二級毒品罪部分諭知無罪之判決。

叁、退回併辦部分（95年度偵字第10510 號）：移送併辦意旨略以：被告於94年間在臺北市萬華區○○○路○ 段134 巷口等處，以每包1,000 元之代價，販賣第一級毒品海洛因予丁○○，因認被告涉犯販賣第一級毒品之罪嫌，惟依卷附證人丁○○於偵查中已具結證稱：並無向被告甲○○購買海洛因，至於警詢指稱向被告購買毒品係因如此指述可以早點出去等語（見臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第10510 號偵查卷第21頁至第23頁）。

是此移送併辦部分證據嫌有不足，本院無從併案審理，自應退還檢察官處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、刑法第37條第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳文正到庭執行職務

中 華 民 國 97 年 7 月 17 日
刑事第五庭審判長法 官 陳 財 旺
法 官 黎 錦 福
法 官 潘 長 生
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 彭 麗 紅
中 華 民 國 97 年 7 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。