臺灣新北地方法院刑事-PCDM,96,訴,3149,20080703,5

臺灣板橋地方法院刑事判決 96年度訴字第3149號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 黃重鋼律師
林上鈞律師
李詩皓律師
被 告 甲○○
（現於臺灣臺北看守所羈押)
選任辯護人 李明諭律師
陳逸華律師
被 告 乙○○
選任辯護人 陳益軒律師
黃純真律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第10986 號）及移送併案審理（臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第11221號），本院判決如下：

主 文

丙○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳年貳月，扣案之K 他命叁包（驗餘共淨重貳佰伍拾柒點肆陸公克），沒收之；

又持有第二級毒品，處有期徒刑壹年貳月，扣案之MDMA壹包（驗餘淨重肆拾肆點伍叁公克）沒收銷燬之；

應執行有期徒刑叁年貳月，扣案之K 他命叁包（驗餘共淨重貳佰伍拾柒點肆陸公克）沒收之，MDMA壹包（驗餘淨重肆拾肆點伍叁公克）沒收銷燬之。

甲○○意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑叁年貳月，扣案之K 他命伍包（合計驗餘淨重叁佰玖拾柒點壹柒公克）沒收之；

又持有第二級毒品，處拘役伍拾日，扣案之MDMA壹顆（驗餘淨重零點肆陸公克）沒收銷燬之。

其餘被訴販賣第二級毒品、第三級毒品及轉讓第三級毒品部分均無罪。

乙○○無罪。

事 實

一、丙○○明知K 他命（即愷他命），係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得轉讓。

竟於民國（下同）95年12月間某日起至96年5 月初某日之期間內，在臺北縣某處，先後同時接續無償轉讓第三級毒品Ｋ他命予乙○○、甲○○2 人各2 次施用，其中轉讓第三級毒品K 他命予乙○○每次5 公克，2 次共10公克，而轉讓予甲○○每次50公克，2 次共100公克（已逾毒品危害防制條例第8條第6項所規定「轉讓毒品達一定數量『即淨重20公克』，加重其刑至二分之一之標準）。

嗣於96年5 月10日上午8 時45分許，經警在臺北縣泰山鄉○○路100 巷61號4 樓其住處內，持搜索票搜索，查獲丙○○持有第二級毒品MDMA1 包（起訴書載為103 顆，經驗餘合計淨重44.53 公克）【已逾毒品危害防制條例第11條第4項所規定「持有第二級毒品達一定數量『即淨重10公克』，加重其刑至二分之一之標準」、第三級毒品K 他命3 包（起訴書誤為共淨重250 公克，經驗餘共淨重257.46公克）、一粒眠24顆（起訴書載為共淨重4.08公克，經鑑定取樣1 顆，剩餘23顆，驗餘淨重3.91公克）、現金新臺幣（下同）300,000 元、分裝袋乙批、電子磅秤乙具、行動電話乙具（含門號卡：0000000000號）等物。

二、甲○○（原名李志偉）明知K 他命（即愷他命），係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，竟意圖販賣第三級毒品K 他命而持有K 他命5 包（合計驗餘淨重397.17公克），其間由行動電話0000000000號之使用人徐茂華先後於96 年4月8 日晚8 時44分許、8 時51分許、9 時24分許及10時15分多次與行動電話0000000000號之甲○○聯絡，於上開電話中徐茂華向甲○○詢問第三級毒品K 他命之價格，因徐茂華認價格過高而未購入。

嗣於96年5 月10日下午1 時許，在臺北縣板橋市○○路○ 段174 巷196 弄10之2 號3 樓經警查獲，並扣得其持有之第二級毒品MDMA2 顆（經鑑定取樣1顆磨混用罄，剩餘1 顆，驗餘淨重0.46公克）及與本案無關之K 他命吸食盤1 個、K 他命吸食管1 支、分裝用之悠遊卡1 片、K 他命殘渣袋1 個、分裝袋3 包、電子磅秤1 具及行動電話門號0000000000號1 具等物。

三、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨臺北市政府警察局以上開同一事實移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理。

理 由甲、有罪部分：

壹、證據能力

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；

再被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。

刑事訴訟法第156條第1項．第3項定有明文。

被告乙○○及其辯護人稱被告之警詢筆錄係因出於製作筆錄之警察人員不當之誘導所致，認並無證據能方；

惟經本院於96年11月30日下午2 時許會同被告乙○○之辯護人勘驗被告乙○○之警詢錄音帶，勘驗結果為：「一、畫面時間：12分05秒（警詢筆錄第3 頁第5 行）問：如果有人需要時，你都多少錢賣出去？答：大部都是給朋友的，如果多也是加幾十塊。

問：是不是如果有人要的話，就再加50塊？答：對。

二、畫面時間：14分30秒（警詢筆錄第3 頁第9 行）問：你多少錢賣出去？答：（被告有回答，但聲音吵雜，無法辨識）問：如果有的話，是多少錢？答：也是加50塊錢。」

（見本院審理卷第一宗所附96年11月30日勘驗筆錄。

是依上開被告乙○○之警詢筆錄所述，顯係出於被告之自由意志，並無被告所指係因製作筆錄之警員不當誘導之情事。

故被告乙○○之警詢筆錄認有證據能力。

二、次按刑事訴訟之目的，首在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；

倘證據之取得係依法定程序，法院自應容許該項證據作為認定犯罪事實之依據。

則實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監察，如係依法定程序，而未有妨害憲法第12條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，自不應排除其證據能力。

再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。

又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，而定其取捨，不得逕以該監聽錄音譯文，採為認定被告有罪之基礎（最高法院93年度臺上字第6510號判決意旨可資參照）。

易言之，犯罪偵查機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎（參照最高法院94年度臺上字第1270號判決意旨）。

準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。

經查；

上揭通訊譯文，乃員警依臺灣板橋地方法院檢察署核發之通訊監察書共9 份（見本院審理卷第一宗所附）所監聽側錄；

且其各該監聽側錄時間，亦未逾越上揭通訊監察書所核准之期間範圍，並與法律規定相符，兼以業經對被告宣讀結果，亦未見被告或辯護人就其真實性有何爭執（見本院卷所附97年2月26日審理筆錄）。

參諸上開說明，因認此部分監聽譯文，自有證據能力；

然監聽譯文依上開之說明，既係犯罪偵查機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，犯罪偵查機關自必須對於依法監聽犯罪嫌疑人之電話內容真實且翔實地一一紀錄，絕不可添加自己之意見。

是以偵查卷附監聽譯文（亦即通話紀錄表）內以括號，即於通話紀錄表內另以黑色筆所加註之文字等等，此之加註意見僅係犯罪偵查機關之人員自行加註之意見，卻未說明加註上開文字憑據為何？是以，此之加註意見僅屬犯罪偵查機關個人之意見，故認此之加註文字並無證據能力。

三、再證人之證言，依其內容性質可分為體驗之供述與意見之供述，前者係就親身體驗之客觀事實所為之供述；

後者則屬其個人判斷某事項之意見；

另所謂專家證人，係指具備特殊知識、技術、經驗或是受過一些訓練、教育，而足以在科學、技能或其他方面協助了解證據及爭議事實之決定者；

因此專家證人之目的，在於提供專業知識或意見，以協助法院訴訟之進行。

準此，證人即查獲警員黃建南於偵查中就被告等人通聯中所述用語之證述，既非就親身體驗之客觀事實所為之證述之證人，亦非具備有特殊知識、技術、經驗之專家證人。

是證人黃建南於偵查中之證述，僅係陳述其個人之意見，自不具有證據能力。

貳、認定事實之理由及量刑部分：

一、訊據被告丙○○對於在上揭時、地查獲其持有第二級毒品MDMA1 包（共計驗餘淨重44.53 公克）之事實並不爭執；

惟矢口否認有轉讓第三級毒品K 他命予同案被告乙○○、甲○○2 人之行為。

經查：被告丙○○於上開時、地接續轉讓第三級毒品K 他命予乙○○、甲○○2 人之事實，業據證人乙○○於本院審理時證稱：「辯護人問：丙○○在95年12月間至96 年5月初某日有無在臺北縣轉讓三級毒品Ｋ他命2 次？證人答：曾經有給我使用Ｋ他命2 次。

辯護人問：有無向你收錢？證人答：沒有。」

，證人甲○○於本院審理時結證稱：「辯護人問：被告丙○○有無轉讓毒品給你？證人答：有的。

時間是96年初至96年5 月間，詳細時間忘記了，轉讓2 次，轉讓Ｋ他命。」

（見本院審理卷附97年3 月25日審判筆錄），且被告丙○○於偵查中亦供稱；

「我從95年12月間開始轉讓給甲○○、乙○○K 他命。

但我沒轉讓搖頭丸或一粒眠給甲○○、乙○○。

但我只轉讓二次給甲○○、乙○○而已，轉讓的量，給甲○○每次50公克，二次共一百公克，給乙○○每次5 公克，二次共10公克。」

（見偵查卷第一宗第288 頁），復於本院審理時對於證人乙○○、甲○○上開被告丙○○轉讓第三級毒品K 他命予渠等施用之證述表示無意見，甚而供稱：「確實我有拿兩次K 他命給他，但我並沒有跟甲○○收錢」（見本院審理卷附97年3 月25日審判筆錄）。

是被告事後翻異前供所辯並無轉讓K 他命予乙○○、甲○○2 人乙節，顯屬事後卸諉之詞，不足採信；

另被告甲○○對於上揭時、地意圖販賣第三級毒品K 他命而持有K 他命及持有第二級毒品MDMA2 顆之事實，於本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人徐茂華於偵查中部分證述之情節相符（見偵查卷第二宗第65頁至第68頁），復有被告甲○○使用之行動電話0000000000號於96年4 月8 日接續與證人徐茂華使用之行動電話0000000000號之通話紀錄表在卷可參（見偵查卷第一宗第141 頁、第142 頁）。

此外被告丙○○、甲○○2人為警查獲時分別扣得之被告丙○○持有第二級毒品MDMA1包（共驗餘淨重44.53 公克）、第三級毒品K 他命3 包（驗餘共淨重257.46公克），及被告甲○○意圖販賣而持有之第三級毒品K 他命毒品K 他命5 包（合計驗餘淨重397. 17 公克），及持有之第二級毒品MDMA2 顆（驗餘淨重0.46公克），經送請內政部警政署刑事警察局以氣相層析/ 質譜分析法及核磁共振分析法檢驗確分別檢出第二級毒品、第三級毒品之成分，有該局96年6 月14日刑鑑字第0960079002號鑑定書附卷可佐。

是本案罪證明確，被告丙○○、甲○○2 人犯行洵堪認定。

二、查MDMA、K 他命依其成癮性、濫用性及社會危害性，已為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款列為第二級毒品、或第三級毒品，不得持有（指第二級毒品MDMA）、轉讓（指第三級毒品K 他命）。

故核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及同條例第11條 第2項之持有第二級毒品罪。

至公訴人認被告丙○○係犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品部分，並無證據證明被告丙○○犯有較高度之販賣第二級毒品之犯行（詳如後述），然被告丙○○仍構成較低度之持有第二級毒品罪，因此部分為高、低度吸收關係，自無庸變更起訴法條。

又被告丙○○以一行為同時無償轉讓第三級毒品K 他命予成年人乙○○、甲○○2 人施用之行為，係屬想像競合犯，應依刑法第55條規定僅從一重論處。

再被告丙○○先後各轉讓第三級毒品K 他命予乙○○、甲○○，亦係基於單一之犯意所為，為接續犯，僅論以單純一罪。

再被告丙○○持有第三級毒品K 他命，復進而轉讓，其持有毒品之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

又依行政院93年1 月7 日院臺法字第0930080551號令發布施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」規定，轉讓持有第三級毒品淨重達20公克以上，需加重其刑；

查依被告丙○○所供稱其轉讓2 次供證人甲○○施用，每次各為50公克，依上開之規定，顯已逾毒品危害防制條例第8條第6項所規定「持有毒品達一定數量『即淨重20公克』，加重其刑至二分之一之標準，故被告丙○○就所犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品部分，應依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑。

而被告丙○○所犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品部分，亦因持有MDMA數量多達淨重44.53 公克，依上開行政院93年1 月7 日院臺法字第0930080551號令發布施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」規定，持有第二級毒品淨重達10公克以上，需加重其刑。

故被告丙○○持有第二級毒品部分，依同條例第11條第4項之規定，應依法加重其刑。

至起訴書雖認被告丙○○所轉讓之毒品K 他命即愷他命係屬藥事法公告之禁藥，因認被告丙○○所為，又該當藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪云云，但查：按「本法所稱之禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。

二、未經核准擅自輸入之藥品。

但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」

藥事法第22條第1項定有明文。

次查，就本件被告丙○○所轉讓之毒品K 他命即愷他命是否為藥事法所稱之禁藥乙節，惟依本院歷來審判實務得知，行政院衛生署曾以衛署藥字第0960325377號函陳稱：愷他命（Ketamine，K 他命）於96年1 月20日迄今，列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，列屬第三級管制藥品，非屬藥事法第22條第1項第1款 所定之禁藥。

是以足認被告丙○○所轉讓之毒品K 他命即愷他命雖為管制藥品，但非屬藥事法公告之禁藥。

故公訴人認被告丙○○尚犯有藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，嫌有誤會，附此敘明；

另被告甲○○所為，係犯同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪及第11條第2項之持有第二級毒品罪。

至公訴人認被告甲○○犯較高度之同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品之罪，惟此部分並無證據證明（詳如後述），然被告甲○○仍構成較低度之持有第二級毒品之罪，因此部分為高、低度吸收關係，自無庸變更起訴法條，附此說明。

再被告丙○○所犯上開轉讓第三級毒品與持有第二級毒品之2 罪，被告甲○○所犯上開意圖販賣而持有第三級毒品及持有第二級毒品之2 罪，均係犯意各別、罪名互異，皆應分論併罰。

爰分別審酌被告丙○○、甲○○之品行、智識程度、持有毒品之數量，違法轉讓大量毒品，造成毒品危害進一步擴大等所生危害，經查獲後，被告丙○○猶飾詞狡卸，毫無悔意，被告甲○○坦承犯行深具悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丙○○部分依法定其應執行之刑，以資警懲。

三、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；

第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。

同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911 號判決意旨參照）。

依上開說明，被告丙○○查獲時所扣得之K 他命3 包（驗餘共淨重257.46公克），及被告甲○○為警查獲時所扣得之K 他命5 包（合計驗餘淨重39 7.17 公克），為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之；

另查獲被告丙○○所扣得之MDMA1 包（驗餘淨重肆拾肆點伍叁公克），查獲被告甲○○所扣得之MDMA1 顆（驗餘淨重0.46公克），皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。

其餘如事實欄所載之物，與本案無關，自無從於本案中宣告沒收，併予敘明。

乙、被告乙○○及被告甲○○被訴販賣第二級毒品與第三級毒品及轉讓第三級毒品部分無罪及被告丙○○被訴販賣第三級毒品不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨略以：（一）被告丙○○自95年12月間某日起至96年5 月初某日之期間內意圖營利，與有販賣第二級、第三級毒品犯意聯絡之被告乙○○、被告甲○○共組販毒集團，由被告丙○○向不詳姓名年籍之成年男子，購得第二級毒品MDMA、第三級毒品K他命、一粒眠後，分裝成小包後，自行或指示被告乙○○、甲○○2 人，送交MDMA、K他命或一粒眠予不特定人而從事MDMA、K他命及一粒眠之販賣牟利。

本此關係，被告丙○○於96年1 月4 日以行動電話0000000000發話予被告乙○○（以行動電話0000000000號收話），指示被告乙○○送交MDMA2 顆及K 他命３公克（即通話譯文中之「下面3 上面2 」）予行動電話00000000號之使用人即綽號阿木之人，並囑咐被告乙○○向阿木收取現金共3,700 元。

被告丙○○復於96年5 月2 日上午2 時許，以行動電話0000000000號發話予被告甲○○（以0000000000號收話），催促被告甲○○送交200 公克K 他命至石牌予不詳人士。

被告丙○○亦於96年1 月4 日某時，在不詳地點，自行出售MDMA予行動電話0000000000號使用人，惟因量不足，經對方於翌（5）日向被告丙○○反應並商討彌補之道。

且被告丙○○意圖營利，於上開期間內，販賣K 他命予被告甲○○，雙方如係現金交易，則每公克K 他命賣價以550 元計價，如係被告甲○○先取貨，出售後再付款予被告丙○○（即通話譯文中之「做回」）則以560 元計價，以此方式，出售K 他命予被告甲○○。

（二）被告乙○○自被告丙○○取得上開毒品後，亦意圖營利，於96年2 月15日凌晨4 時16分許，在臺北市○○街34號附近，以不詳價格，出售MDMA5 顆予行動電話0000000000號之使用人而牟利。

被告乙○○另於96年2月18日某時，在不詳處所，以不詳價格出售K 他命予行動電話0000000000號使用人而牟利。

被告乙○○又於96年2 月7 日下午6時50分許，在臺北縣土城市簡愛旅館附近之好樂迪KTV 店前，出售K 他命及一粒眠予使用行動電話0000000000號之女子而牟利。

（三）被告甲○○自被告丙○○購入上開毒品後，亦意圖營利，於96年2 月14日以前某日，在不詳處所，以不詳價格，出售MDMA予行動電話0000000000號使用人而牟利，經對方施用後，於96年2 月14日上午11時16分許，在電話中向被告甲○○抱怨毒品之品質，稱：「最近心（星）的比較差耶」、「上次的比較好」等語。

被告甲○○又於96年2 月27日以前某日，在不詳處所，以每公克K 他命賣價低於530元，出售50公克K 他命予行動電話0000000000號使用人而牟利，俟對方售出後剩餘30公克，聯絡被告甲○○後，被告甲○○同意以物易物換回。

甲○○另於96年5 月2 日以前某日，在臺北縣市某處，以不詳價格，出售不詳重量之K 他命予行動電話0000000000號使用人而牟利，惟因毒品之品質不純，經對方於96年5 月2 日凌晨0 時25分許，在電話中向被告甲○○抱怨稱；

「不要再偷洗2 、3 克」之語。

又被告甲○○於95年4 月1 日下午11時50分許，與行動電話0000000000號使用人之徐茂華，電話中約定在臺北縣新莊市某處見面，欲以每顆MDMA賣價230 元，出售予徐茂華，惟屆時因徐茂華認價格過高，未為購入，被告甲○○因而意圖販賣而持有MDMA。

被告甲○○另於96年4 月8 日下午8 時44分許，欲出售MDMA予徐茂華，惟徐茂華亦未為購入，甲○○因而意圖販賣而持有MDMA。

又被告甲○○亦於96年2 月13日以前某日，在臺北縣市某處，無償轉讓10顆一粒眠予行動電話0000000000號使用人，經對方於96年2 月13日上午9 時48分許，於被告甲○○介紹某種一粒眠時，向被告甲○○表示：「我之前有跟你拿10顆，你忘了喔」之語。

因認被告丙○○、乙○○、甲○○等3 人係共犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級毒品與第三級毒品之罪，公訴人認被告等人反覆犯上開2 罪，係屬集合犯，及被告等3 人係同時販賣第二級毒品與第三級毒品，係一行為觸犯2 罪，為想像競合犯，應從一重以販賣第二級毒品罪論處；

另被告甲○○尚犯有毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品（一粒眠）及同條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品之罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；次按，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎。

此觀之最高法院所著30年上字第816 號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號、40年台上字第86號等判例意旨甚明。

最高法院91年度台上字第7496號判決並認為，「按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文；

又犯罪事實之證明，不論係直接證據或間接證據，須於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此程度而仍有合理懷疑存在時，本諸無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決，故附加於自白之佐證，亦須達於無合理懷疑之程度，且非只增強自白之可信性為已足，仍須具備構成犯罪要件事實之獨立證據，亦即除自白外，仍應有足可證明犯罪之必要證據」，可資參照。

三、本件公訴人認被告丙○○、乙○○、甲○○共犯販賣第二級毒品與第三級毒品，及被告甲○○犯轉讓第三級毒品與意圖販賣而持有第二級毒品之罪嫌，無非係以被告丙○○、乙○○、甲○○3 人上開電話通聯紀錄（見偵查卷第一宗第57頁至第217 頁），及證人即執行監聽之警員黃建南於偵查中證述被告等人於電話中用語為其主要論據；

然本院認證人黃建南於偵查中就被告等人通聯中所述用語之證述，既非就親身體驗之客觀事實所為之證述之證人，亦非具備有特殊知識、技術、經驗之專家證人，僅係陳述其個人之意見，並不具有證據能力，如上所述。

再公訴人於起訴書所引用被告丙○○通聯之行動電話0000000000號（綽號阿木）、0000000000號之使用人，及被告乙○○通聯之0000000000號、0000000000號、0000000000號之行動電話使用人，被告甲○○通聯之行動電話0000000000號、0000000000號、0000000000號之使用人，僅有偵查卷附之電話通話紀錄表為證，惟上開行動電話之使用人究意為何人？並無其他積極證據可佐；

況司法警察機關有事實足認被告或犯罪嫌疑人有通訊保障及監察法第5條列各款罪嫌之一，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得聲請法院核發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條定有明文。

是對於犯罪嫌疑人之通訊內容予以監聽，為犯罪偵查之輔助手段，易言之，自不能僅憑被告或犯罪嫌疑人之通訊內容，而未有其他偵查之作為，即以此認定被告之犯行。

本件依上開公訴人所引被告丙○○、乙○○、甲○○以行動電話通聯之使用人究竟為何人及上開電話內容之真正意義為何？以及是否真係交易第二級毒品或第三級毒品？均不明；

又依卷附本件被告等人之通訊監察書係自95年10月24日即開始監聽起至被告等於96年5 月10日為警查獲，期間長達近7 月之久，卻未見偵查機關對上開行動電話之真正使用人查明是否確有與被告等交易MDMA、K 他命或一粒眠之事。

是以倘本院認僅憑被告等人之電話通訊內容，即可遽以認定被告丙○○、乙○○、甲○○有上開被訴共犯販賣第二級毒品與第三級毒品，及被告甲○○犯轉讓第三級毒品與意圖販賣而持有第二級毒品之罪，無非係放任警察機關日後可僅以通訊監察之內容作為偵查之全部手段，而無須再蒐集或調查證據。

故公訴人認被告等所犯上開罪嫌之犯罪證據，嫌有不足。

綜上所述，本院認並無其他積極證據可資證明被告乙○○及被告甲○○有被訴之販賣第二級毒品與第三級毒品及轉讓第三級毒品之犯行，自應就此部分諭知無罪之判決；

另被告丙○○被訴販賣第三級毒品部分，因公訴人認與被告已論罪之持有第二級毒品（原起訴販賣第二級毒品，認並無證據證明被告販賣僅構成持有第二級毒品）係想像競合犯，具有裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第5條第3項、第8條第3項、第6項、第11條第2項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第1款、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官吳文正到庭執行職務

中 華 民 國 97 年 7 月 3 日
刑事第五庭審判長法 官 陳 財 旺
法 官 黎 錦 福
法 官 潘 長 生
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
書記官 彭 麗 紅
中 華 民 國 97 年 7 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。