臺灣新北地方法院刑事-PCDM,96,易,3847,20080731,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 96年度易字第3847號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 彭上華律師
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第27329號），本院判決如下：

主 文

丙○○竊盜，累犯，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、丙○○前於民國89年間因竊盜案件，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以89年度上易字第2432號刑事判決處有期徒刑8 月確定，及因搶奪案件，經本院以89年度訴字第306 號刑事判決處有期徒刑6 月確定，嗣經臺中高分院以90年度聲字第970 號刑事裁定上開罪刑定應執行有期徒刑1 年2 月確定；

另於90年間因竊盜案件，經本院以90年度易字第2031號刑事判決處有期徒刑10月確定，及因強盜案件，經本院以90年度訴字第1826號刑事判決處有期徒刑3 年6 月確定，嗣經本院以91年度聲字第559 號刑事裁定上開罪刑定應執行有期徒刑4 年2 月確定；

迨入監接續執行上揭罪刑，而於94年8 月1 日因縮短刑期期滿執行完畢出監。

詎其仍不知悔改，於96年11月7 日上午8 時許，在臺北縣中和市○○路○段67號附近小吃攤飲酒後，其已達辨識行為違法及依其辨識而行為之能力顯著減低之情狀，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於同日上午9 時40分許，前往上址之7-11便利商店內，趁該店店員甲○○不注意之際，徒手竊取甲○○所管領之「百仙參鹿藥酒」1 瓶（市值新臺幣〈下同〉49元），得手後隨即欲離去之際，為甲○○所發覺，丙○○因欲脫逃，遂與甲○○及同店顧客乙○○發生扭打（所涉傷害部分，均未據告訴），惟均未達使渠等難以抗拒之程度，嗣經警趕赴現場處理，當場起獲前開藥酒1 瓶，因而查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局中和分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面有關證據能力部分：刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。

惟同法第159條之5 明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。

惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。

又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。

經查：本案被告、辯護人及檢察官於本院審判期日，對於下列經本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、查被告於上開時、地，徒手竊得該藥酒1 瓶之事實，業據被告丙○○迭於警詢、偵訊及本院訊問時坦承不諱，核與證人甲○○、乙○○於警詢、偵訊及本院審理時具結證述之情節相符，並有監視器翻拍照片9 張、贓物認領保管單1 紙在卷可稽。

是被告前開自白核與事實相符，堪以採信。

又查被告於案發後即同日下午1 時01分許，經警對其施以呼氣酒精濃度測試為0.47MG/L乙節，此有酒測值影本1 紙（詳見偵查卷第20頁）附卷可稽。

又依內政部警政署刑事警察局所為「台灣地區國人飲酒量與呼氣、血液、尿液、唾液酒精濃度間關聯性之研究」，空腹飲酒其呼氣酒精代謝率為每小時0.058～0.108MG/L ，平均為0.084MG/L ，食後飲酒呼氣酒精代謝率為每小時0.050 ～0.114MG/L ，平均為0.075MG/ L，則依照前開研究結果換算被告之呼氣酒精代謝率者，其為竊盜犯行之時間為同日上午9 時40分許，可知被告案發時呼氣酒精濃度約為空腹飲酒時0.644MG/ L～0.794M G/L，平均為0.719MG/L ，而食後飲酒則為0.62 MG/L ～0.812MG/L ，平均為0.716MG/L 。

而按當人飲酒後，若以呼氣酒精濃度測試器測得之呼氣濃度達到0.5MG/L 時，反應較慢，感覺減低，將影響駕駛；

達到每0.75MG/L時，思考與個性行為均會改變；

達到1.0MG/L 時，步態不穩，噁心嘔吐，精神混惑不清晰等情，此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院88年8 月5 日（88）北總內字第26868 號函文可參。

又參諸經本院請財團法人振興復健醫學中心（下稱振興醫院）對被告於案發時之精神狀況為鑑定結果認：綜合被告之過去生活史、疾病史、身體檢查、精神狀態檢查、神經學檢查，本次鑑定認被告雖有精神分裂之診斷，其犯案當時並未呈現因明顯精神病狀，致認知及現實判斷能力明顯受損，其行為亦未直接受妄想或幻覺等精神病症狀所影響。

但因其有酒精成癮，及酒後致使其行為時辨識行為違法或是依其辨識而行為之能力，有減低或欠缺之情形。

換言之，被告並未因罹患「精神分裂症」，而致影響其所涉犯行，被告知道使用酒精後多次造成因竊盜而觸法之情形，仍繼續使用酒精，酒後有致使其依辨識而行為之能力切缺之情形。

綜言之，本次鑑定認為，被告犯行時確有辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，但非直接因其精神分裂症所致，係因其飲用酒精所致等情，此有振興醫院97年4 月30日97振醫字第502號函暨精神狀況鑑定書乙份（詳見本院卷第38至41頁）在卷可稽，而上開精神鑑定書，係醫師依其專業知識、能力，參考被告之基本資料、職業史、婚姻史、家庭關係、物質濫用史、就醫史及犯罪史等資料，並對被告為精神狀態檢查及心裡鑑衡後，而為上開鑑定結論，是上揭被告精神鑑定之結論，應可採信。

故被告於本件案發時，因其飲酒後，已達其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力顯著降低。

綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠、論罪部分：１、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

２、至蒞庭檢察官認本案應變更起訴法條為刑法第329條之準強盜罪云云。

然而：

⑴、按刑法第329條之規定旨在以刑罰之手段，保障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害，以實現憲法第8條、第22條及第15條規定之意旨。

立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。

至於僅將上開情形之竊盜罪與搶奪罪擬制為強盜罪，乃因其他財產犯罪，其取財行為與強暴、脅迫行為間鮮有時空之緊密連接關係，故上開規定尚未逾越立法者合理之自由形成範圍，難謂係就相同事物為不合理之差別對待。

經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言，是與強盜罪同其法定刑，尚未違背罪刑相當原則，與憲法第23條比例原則之意旨並無不符。

刑法第329條之規定，並未有擴大適用於竊盜或搶奪之際，僅屬當場虛張聲勢或與被害人或第三人有短暫輕微肢體衝突之情形，因此並未以強盜罪之重罰，適用於侵害人身法益之程度甚為輕懸殊之竊盜或搶奪犯行，尚無犯行輕微而論以重罰之情形，與罪刑相當原則即無不符，並未違背憲法第23條比例原則之意旨，司法院大法官會議解釋釋字第630 號解釋解釋文及理由書足供參酌。

又刑法第329條所謂「強暴」，係指直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，或使被害人處於不能抗拒之狀態而言。

故施以強暴、脅迫，應指行竊或行搶者因防護贓物等原因，而對被害人或逮捕者施以積極之強暴、脅迫等攻擊行為，以阻止被害人、逮捕者之取贓、逮捕或蒐證等行動；

如僅係消極的扭動、掙脫、拉扯等舉止，雖亦可能影響前述取贓、逮捕或蒐證等之舉動，惟其不法之內涵顯尚不足以與強盜罪之不法內涵等量齊觀，故應不足以認為構成準強盜罪。

⑵、查被告於前揭竊盜犯行後欲逃離現場之際，雖與證人甲○○與乙○○發生扭打，惟均未達使渠等難以抗拒之程度之事實，業據證人甲○○迭於警詢、偵訊時及本院審理時具結證述：我抓住被告胸前衣服並叫他把酒拿出來，被告轉身揮拳打我，我低頭往下躲，打到我後腦勺，但沒有明顯外傷，只有瘀青，隔天摸後腦勺會痛，範圍大約有半個拳頭大，但我並沒有就醫或吃藥；

被告出手沒有讓我覺得無法抵抗；

被告揮拳打我，但我還是一直抓著他的衣領；

被告打我過程中，我看到酒放在被告夾克內袋裡，我把它拿出來，我跟被告就沒有發生肢體衝突，被告沒有企圖再把酒搶回來，酒一直拿在我手上；

被告揮打我後腦勺，沒有導致我放手；

被告打我後腦勺時，我只是閃避，一隻手抓著他，我不敢反抗，因為我不想造成傷害；

被告打我，並不會讓我無法反抗等語明確（詳見偵查卷第9 至11、51頁、本院卷第94至99頁），及證人乙○○迭於警詢、偵訊及本院審理時具結證述：我發現甲○○與被告在店門口外打在一起，我問甲○○發生何事，甲○○說被告偷東西，我叫甲○○報警，被告聽到我聲音就回頭用手掐住我脖子並揮拳打我臉，我回手打他臉，打了好幾下，被告後來逃跑，我追到店門口外靠近馬路處抓住他，他用手肘撞我胸口二、三下，又要逃跑，我追到店家約4 、5 家店外，他對我揮2 拳，但沒有打到，我用腳踢他，他倒地，倒地後爬起來準備逃跑，警察剛好到場，就把被告壓制在地上；

我沒有明顯外傷，胸口覺得疼痛，但沒有就醫或吃藥；

被告掐我脖子時，我有辦法反抗，他掐脖子並揮拳，有打到，但我當時手腳並沒有被壓制住，我揮拳打他，有把他掐我脖子的手撥開，被告伸手抓我胸口衣領，我又把他手撥開，並打他幾拳，有打到被告臉，被告就開始跑；

被告用手肘撞我胸口時，我實際上沒有反抗，但我有辦法可以反抗，因為被告撞我胸口，我並沒有覺得很痛，只是有輕微疼痛，被告撞我幾下，其中有幾下被我用手擋住，有幾下有撞到，且被告並沒有做其他壓制我的動作；

當時我一個人有辦法壓制被告，但因他被我踢跌倒，他再站起來逃跑就被警察抓到等語（詳見偵查卷第13至14、51頁、本院卷第87至93頁）甚明，且證人張況衡諸渠等與被告素不相識，應無虛詞偏袒被告之虞，況被告對於其與證人甲○○、乙○○發生前揭扭打情狀並不否認（詳見本院卷第102 頁），是渠等上開證述，堪以採信。

則被告雖欲脫免逮捕而與證人甲○○、乙○○發生扭打即被告揮拳毆打證人甲○○後腦勺及掐證人乙○○脖子、用手肘撞證人乙○○胸口且揮拳打證人乙○○但並未打到，然證人甲○○尚得以取回被告身上竊得之藥酒，且證人乙○○多次反擊被告並追逐被告，顯見被告前開抗拒行為，均未達使證人甲○○、乙○○難以抗拒之程度。

⑶、綜上所述，揆諸前揭解釋及說明，被告前開所為，尚與準強盜罪之構成要件不符，蒞庭檢察官認應變更起訴法條云云，即屬無據，附此敘明。

３、又被告於行為時，因飲酒後，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力顯著減低乙節，已如前述，爰依刑法第19條第2項之規定，減輕其刑。

４、再查，被告前於89年間因竊盜案件，經臺中高分院以89年度上易字第2432號刑事判決處有期徒刑8 月確定，及因搶奪案件，經本院以89年度訴字第306 號刑事判決處有期徒刑6 月確定，嗣經臺中高分院以90年度聲字第970 號刑事裁定上開罪刑定應執行有期徒刑1 年2 月確定；

另於90年間因竊盜案件，經本院以90年度易字第2031號刑事判決處有期徒刑10月確定，及因強盜案件，經本院以90年度訴字第1826號刑事判決處有期徒刑3 年6 月確定，嗣經本院以91年度聲字第559號刑事裁定上開罪刑定應執行有期徒刑4 年2 月確定；

迨入監接續執行上揭罪刑，而於94年8 月1 日因縮短刑期期滿執行完畢出監在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可證，是其於受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，並依法先加後減。

㈡、科刑部分：１、爰審酌被告有竊盜、搶奪、搶奪等前科，此有前揭紀錄表及上開判決書各1 份在卷可參，是其素行非佳，其犯罪之動機、目的、手段實屬可議，惟所竊得財物業由被害人領回，且犯罪所得財物價值甚微，及所生危害亦屬輕微，以及其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併予諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

２、至蒞庭檢察官聲請併予宣告保安處分云云。

然按刑法第89條第1項規定：「因酗酒而犯罪，足認其已酗酒成癮並有再犯之虞者，於刑之執行前，令入相當處所，施以禁戒。」

，是得依該條施以禁戒處分，必「因『酗酒』而犯罪，足認其已『酗酒成癮』並有再犯之虞者」為要件。

參酌被告有事實欄一所示之前科，已如前述，可知被告前開案件均非其於飲酒後所為之犯行，嗣雖再犯本件犯行，惟尚難據此即認定被告符合上揭「因酗酒犯罪」、「有再犯之虞」之要件；

且被告於本件犯罪後，已自行前往振興醫院就醫，持續服用藥物及其他治療，業據被告供述明確（詳見本院卷第103 頁），並有振興醫院精神醫學部出院病例摘要4 紙（詳見本院卷第109 至112 頁）附卷足證。

是以，被告既已規則返診，本件即無依刑法第89條規定諭知被告施以禁戒處分之必要，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第320條第1項前段、第19條第2項、第47條第1項、第71條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官彭聖斐到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 7 月 31 日
刑事第六庭 法 官 饒金鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，且上訴書狀應敘述具體理由，而上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間（即自收受判決書之翌日起算10日）屆滿後20日內補提理由書。
書記官 王春森
中 華 民 國 97 年 7 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。