臺灣新北地方法院刑事-PCDM,96,訴,3660,20080502,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 96年度訴字第3660號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人甲○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第九五六○號），本院判決如下：

主 文

乙○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案第一級毒品海洛因（驗餘總淨重肆點玖叁公克），沒收銷燬之，毒品外包裝袋拾陸個，均沒收之。

被訴販賣第一級毒品海洛因部分，無罪。

事 實

一、乙○○前於民國八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院以八十三年度上訴字第五六三六號判決判處有期徒刑五年六月確定；

復於同年因違反藥事法及違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十三年度訴字第三○九號判決分別判處有期徒刑一年、七月確定；

又於八十三年間因犯贓物案件，經本院以八十三年度易字第五三○七號判決判處有期徒刑三月確定；

上開案件於八十四年八月二十三日經臺灣高等法院以八十四年度聲字第一三四八號裁定定應執行有期徒刑七年確定，於八十三年十二月九日入監服刑，並於八十六年五月十六日假釋交付保護管束，又因在假釋期間因再犯他案經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑三年十月二十六日，甫於九十二年十二月十四日執行完畢。

詎猶不知悔改，其明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，依法不得持有，仍因有施用毒品惡習，基於持有第一級毒品之犯意，於九十六年四月間某日，在不詳地點，向綽號「阿弟Y」之成年男子處，購得海洛因十六包（驗餘總淨重四．九三公克），而未經許可持有之，並於九十六年四月二十三日下午十一時三十分許，攜帶上揭海洛因，至友人丁○○位於臺北縣中和市○○街八十八之二號住處拜訪時，適遇警方持本院核發之搜索票前往上址執行搜索查獲，而未及施用，並扣得乙○○所有之海洛因十六包，第二級毒品安非他命一小包（驗餘淨重○‧六公克，所涉施用第二級毒品罪行，另案由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵辦中）。

二、案經臺北縣政府警察局新莊分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分（即持有第一級毒品罪部分）：

一、訊據被告乙○○對於在上揭時、地持有第一級毒品海洛因之犯行坦承不諱，扣案之白色粉末十六包，經鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重四．九三公克（空包裝總重三‧七七公克、純度四一‧四一% 、純質淨重二．○四公克），此有法務部調查局九十六年五月二十一日調科壹字第09623044530 號鑑定書附卷可稽（見偵查卷第六十八頁），並有臺北縣新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品海洛因十六包可資佐證，被告自白與事實相符，本件事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品罪。

公訴人認被告所為，係涉犯違反毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云，因不能證明被告有販賣毒品海洛因之犯行（此係指起訴書事實欄所載九十六年四月二十三日之行為，詳次項所述），惟販賣第一級毒品罪與持有第一級毒品罪行間，為吸收關係之實質上一罪，起訴書事實欄已經載明被告持有毒品之行為，雖不能證明有販賣毒品之行為，惟持有毒品之事實既經起訴，本院自應予以審究。

按毒品危害防制條例第十一條第四項規定持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

行政院已於九十三年一月七日訂定轉讓、持有毒品加重其刑之數量標準，該標準第二條第一項第一款明定持有第一級毒品達淨重五公克以上者，加重其刑至二分之一；

同條第二項並規定前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。

該標準亦已於九十三年一月九日生效施行。

經查，本件扣案被告所持有海洛因十六包，經檢驗確含有海洛因成分，驗餘毒品重量總計淨重四．九三公克，有上揭法務部調查局鑑定書可按，顯尚未達行政院所定上開應加重其刑之標準，當毋庸依上開規定加重其刑，僅此敘明。

被告前於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院以八十三年度上訴字第五六三六號判決判處有期徒刑五年六月確定；

復於八十二年間因違反藥事法及違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十三年度訴字第三○九號判決分別判處有期徒刑一年、七月確定；

又於八十三年間因犯贓物案件，經本院以八十三年度易字第五三○七號判決判處有期徒刑三月確定；

上開案件於八十四年八月二十三日經臺灣高等法院以八十四年度聲字第一三四八號裁定定應執行有期徒刑七年確定，於八十三年十二月九日入監服刑，並於八十六年五月十六日假釋交付保護管束，又因在假釋期間因再犯他案經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑三年十月二十六日，甫於九十二年十二月十四日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，被告於五年以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯，並加重其刑。

爰審酌被告正值壯年，曾有多次毒品等前科仍不思向上，素行不良，此有上揭被告前案紀錄表可憑，其持有之第一級毒品海洛因，足以滋生其他犯罪，惡化治安，及其品行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

再被告犯罪時間係在九十六年四月二十四日之前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，應依該條例第二條第一項第三款規定，減其宣告刑二分之一，並依同條例第九條及刑法第四十一條第一項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。

又扣案海洛因（驗餘總淨重四．九三公克），為第一級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，均應沒收銷燬；

至扣案之毒品外包裝袋十六個，則係被告所有供持有毒品所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，沒收之。

起訴書載扣案之殘渣袋一個，並查無內含毒品成分之鑑定資料，而扣案之現金，又不能證明與本件被告持有毒品犯罪有何關係，均不為沒收之諭知。

三、公訴意旨另略以：被告基於販賣第一級毒品之犯意，於九十六年四月二十三日下午十一時三十分許，攜帶海洛因欲往臺北縣中和市環球購物中心，販賣海洛因予丙○○前，經警持搜索票在臺北縣中和市○○街八十八之二號執行時查獲被告，除在被告身上扣得海洛因十六包（持有部分已經判決如上）、海洛因殘渣袋一個、行動電話六支、SIM 卡六枚與現金十萬零二千五百元，末於執行搜索之際，為警發現丙○○不斷撥打被告所持用之行動電話並發送簡訊，始循線查獲上揭之犯行。

因認被告另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

公訴人認被告涉有毒品危害防制條例之罪嫌，無非係以證人丙○○於警詢時之證詞、證人即查獲員警陳順祝偵查中之證詞、0000000000號行動電話於九十六年四月二十日起至同年月二十四日之雙向通聯紀錄、扣案之行動電話六支與現金十萬零二千五百元、勘驗筆錄一紙、扣案之第一級毒品海洛因、法務部調查局鑑定書一紙、法務部調查局函覆一紙，為其主要論據。

訊據被告堅詞否認有販賣第一級毒品罪行，辯稱：0000000000號碼係伊使用過之手機，丙○○於九十六年四月二十三日係要還伊存摺與提款卡，伊欲至環球購物中心向丙○○取，當時伊認時間還早，故先去中和市○○街友人丁○○住處拜訪，為警查獲持有之毒品係伊供己施用，不是要賣予丙○○等語。

經查：㈠證人丙○○就起訴書所載被告本次販賣毒品之過程，於警詢中僅證稱：「．．然後今天要向綽號『阿坤』之男子購買時，就被警方請回分局說明。」

云云（見偵卷第十三頁），證人丙○○隨即在偵查中及日後本院審理中，均否認該日係要向被告購買毒品，證稱：四月二十二日下午伊在板橋火車站向被告拿存摺與提款卡，但是發現存摺與提款卡不合，故伊在四月二十三日下午約被告要還彼存摺、提款卡，當時急著要還給被告，所以有打電話、傳簡訊給彼，未跟被告拿海洛因，也未曾向被告買過海洛因，伊警詢中證稱當晚是跟被告約好要買海洛因，乃因警察叫伊配合，才肯放伊走，因為伊害怕被抓去關，才跟警察如是說等語（見偵卷第七十七頁、一百三十一頁、本院九十七年四月十六日審判筆錄），此一證詞與證人丁○○於偵查、審判中證稱：「他（乙○○）說跟人約在環球那邊，要拿卡片過去，順道上來跟我聊天」、「他（乙○○）當時說跟朋友約在我們家附近的環球百貨附近，說對方要跟他拿證件還是戶籍資料還是什麼簿子之類的，我記不太清楚，所以先到我家坐著等朋友」、「當時被告有打電話給我跟我說，他有約朋友見面，但是還沒有到，說要先到我家裡坐一下，被告到我家的時候，我一開門警察就衝進來，後來警察在被告包包裡面搜到東西」等語（見偵卷第六十二頁、第七十八頁、本院九十七年四月十六日審判筆錄）大致相符合，與被告在警詢及偵查及本院審理中所供約見面之目的亦一致，是被告辯詞即非不可採。

㈡卷附0000000000號與0000000000號行動電話雖於九十六年四月二十二日下午八時三十七分許、九時二分許、同月二十三日下午十一時十四分許後有通聯紀錄，此有0000000000號行動電話於九十六年四月二十日起至同年月二十四日之雙向通聯紀錄附卷可查（見偵查卷第八十五頁至第一二六頁），惟此一證據僅可證明被告與丙○○間在上開時間，曾以行動電話在板橋地區互相聯絡之事實，因無通聯之實質內容，尚無法以此即證明被告與證人間聯絡係為販賣海洛因。

再以證人丙○○雖於警詢時有上揭證詞，但於偵查中及本院審理中均已經變易其證詞，所證即互有矛盾，而證人此一證詞，並未詳述欲購入毒品之種類、重量、價格及聯絡方式，是不能僅以此一有瑕疵之證詞即認定被告有販賣毒品之犯行。

末查，扣案之現金十萬零二千五百元、勘驗筆錄一紙及毒品海洛因十六包，均係在上址查獲地點在被告身上所扣得，而查獲證人丙○○之地點係在臺北縣中和市○○路○段環球影城，二者不同，此有卷附筆錄可稽，是扣案物亦不能用以證明被告有販賣毒品之犯行。

至於法務部調查局九十六年九月十日調科壹字第09600397380號函：「海洛因單次施用之人體致死量約為二百毫克以上，．．．惟該致死量可因施用者之成癮性、身體狀況及生活習性等因素而有所增減」（偵查卷第一三五頁），然查所扣得之海洛因合計總淨重四．九三公克，數量非巨，與一般施用毒品人口，購入持以施用之數量無太大差異，尚不得據此遽認被告所辯不可採信。

綜上，不能證明被告有起訴書所載此部分販賣毒品之犯罪，原應為無罪判決之諭知，惟此與上揭判決有罪之事實，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪判決之諭知。

貳、無罪部分 (即起訴書所載九十六年四月二十二日販賣第一級毒品罪部分）：

一、公訴意旨另略以：被告乙○○基於販賣第一級毒品之犯意，於九十六年四月二十二日下午八時許，在臺北縣板橋市火車站門口，以二千元之代價，販賣第一級毒品海洛因一小包予丙○○；

復又於同年月二十三日晚間十一時三十分許，攜帶第一級毒品海洛因欲前往臺北縣中和市環球購物中心前再販賣第一級毒品海洛因予丙○○前（此部分不另為無罪諭知已詳論如上），經警持搜索票前往臺北縣中和市○○街八十八之二號執行時查獲乙○○，除在乙○○身上扣得第一級毒品海洛因十六包（共淨重四．九三公克）、第一級毒品海洛因殘渣袋一個、行動電話六支、SIM卡六枚與現金十萬零二千五百元，末於執行搜索之際，為警發現丙○○不斷撥打乙○○所持用之行動電話並發送簡訊，始循線查獲上揭之犯行。

因認被告另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

次按不利於被告之事實，須依積極證據，茍無積極證據而不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，最高法院亦著有三十年上字第八一六號判例可資參照。

三、公訴人認被告涉有毒品危害防制條例之罪嫌，無非係以上揭證人證詞、通聯紀錄、扣案毒品、行動電話通聯等，為其主要論據。

訊據被告堅詞否認有販賣第一級毒品罪行，辯稱：伊未於九十六年四月二十二日販賣海洛因與丙○○等語。

經查：證人丙○○雖於警詢中證稱：「我共向他（即乙○○）購買一次，九十六年四月二十二日二十時許，在板橋市火車站門口以新臺幣二千元之代價購得一小包海洛因。」

云云，此一證詞，證人丙○○隨即於偵查庭中及日後之審理庭改稱：四月二十二日晚間伊在板橋火車站向被告拿存摺與提款卡，但是發現存摺與提款卡不合，所以伊在四月二十三日晚上約被告要還他存摺、提款卡，當時急著要還給被告，所以有打電話、傳簡訊給他，並沒有要跟被告拿海洛因，也未曾向被告買過海洛因，伊警詢中證稱當晚是跟被告約好要買海洛因、四月二十二日有向被告在板橋火車站買海洛因云云，是因為警察叫伊配合，才會放伊走，因為伊害怕被抓去關，才跟警察那樣說等語，已如上述，上揭被告與證人丙○○之電話通聯證據，僅可證明被告與丙○○間在上開時間，曾以行動電話在板橋地區互相聯絡之事實，因無通聯之實質內容，尚無法以此即證明被告與證人間聯絡係為販賣海洛因。

再以證人丙○○雖於警詢時有上揭證詞，但於偵查中及本院審理中均已經變易其證詞，所證即互顯矛盾，而證人此一證詞，並未詳述購入毒品之重量，是不能單僅以此一有瑕疵之證詞，即認定被告有販賣毒品之犯行。

況查上揭證詞又無其他足資佐證之證據以實其說，綜上所述，被告所辯尚非不足採信，不能證明被告此部分犯罪，本院復查無其他積極之證據足以證明被告有公訴人所指之上揭販賣毒品犯行。

既不能證明被告犯罪，應為無罪之判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項前段，毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第四十七第一項、第三十八條第一項第二款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。

本案經檢察官馬中人到庭執行職務

中 華 民 國 97 年 5 月 2 日
臺灣板橋地方法院刑事第十八庭
審判長法 官 連育群
法 官 吳幸娥
法 官 王綽光
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
（應附具理由及繕本）
書記官 許清秋
中 華 民 國 97 年 5 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。