臺灣新北地方法院刑事-PCDM,96,訴,920,20080530,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 96年度訴字第920號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 庚○○
選任辯護人 紀亙彥律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第二○七九九號），本院判決如下：

主 文

庚○○教唆未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。

扣案如附表所示之槍彈，均沒收之。

被訴販賣第一級毒品部分，無罪。

事 實

一、庚○○於民國九十年七月間至九十五年五月間任職於臺北市政府警察局刑事警察大隊偵六隊組員，依警察法第九條負責協助偵查犯罪、執行搜索、扣押、拘提及逮捕等事項，係依據法令從事於公務之人員。

庚○○在對甲○○（綽號「不良」）實施通訊監察之過程，得知乙○○（綽號「尚好」）有施用毒品之習性，乃於九十三年十二月二日下午某時，與多名臺北市政府警察局刑事警察大隊偵六隊員警（其中有小隊長江進元、隊員邱坤寶及楊建軍等人）持搜索票前往乙○○位於臺北縣中和市○○路○段一七七號十一樓之一住處搜索，並在乙○○與女友張馥明欲搭乘電梯返回住處之際上前逮捕，且帶同乙○○、張馥明返回上址，查扣相關毒品（乙○○、張馥明違反毒品危害防制條例案件均已另案判決確定），適甲○○前往乙○○住處，庚○○認甲○○涉有違反毒品危害防制條例罪嫌，逕行搜索其身體，搜得第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命及現金等物，隨即依法逮捕甲○○。

庚○○為取得查緝槍砲案件之績效，竟基於教唆持有槍彈之犯意，與甲○○商議，以找人持有一把制式槍枝至現場讓警方查獲，作為警方不偵辦甲○○違反毒品危害防制條例案件並當場釋放之條件，甲○○受教唆後，因恐遭移送，再基於教唆持有槍彈之犯意，撥打電話與己○○（甲○○之乾妹妹）聯絡，表明自己在乙○○住處遭到警方查獲，必須交付制式槍枝以換取不被警方偵辦，並詢問己○○是否有可能取得制式槍枝，己○○幾經聯絡後確定僅能取得三支改造槍枝及子彈，甲○○即將上情轉知庚○○，庚○○同意以三支改造槍枝及子彈及一人交換釋放甲○○。

己○○（持有槍彈犯行未據檢察官處理）受此教唆後，為營救甲○○，乃基於持有改造手槍彈之犯意，請其姓名年籍不詳綽號自稱簡仁哲（「阿哲」）成年之友人為其調槍，「阿哲」聯絡姓名年籍不詳綽號「阿凱」成年之人後，與「阿凱」約在「阿哲」家樓下「阿哲」所駕駛之車內見面，「阿凱」上車後，己○○便以新臺幣（下同）三萬、五萬、八萬元之價格購買三把改造槍枝及所附子彈（槍彈之種類及數量均詳附表）而持有之。

之後己○○依甲○○之指示，在臺北縣新莊市地區將上開槍彈交予戊○○（綽號「豬哥」、另案經本院判決確定），由戊○○於九十三年十二月三日凌晨騎乘機車至乙○○住處附近，甲○○在電話聯絡過程中得知戊○○即將抵達後，乃將此事告知庚○○，庚○○及數名警員隨即帶同甲○○至乙○○住處樓下埋伏，經甲○○指認何人為戊○○後，警方乃在中和市○○路○段一七七號前逮捕戊○○，並在戊○○腰際及機車置物箱內查獲三支改造手槍及子彈，庚○○確認上開三支改造手槍具有殺傷力後，乃當場解開甲○○之手銬，並將搜得之安非他命、海洛因及現金還給甲○○，而未將甲○○違反毒品危害防制條例之案件移送至地檢署偵辦，縱放依法逮捕之人。

嗣甲○○因乙○○違反毒品危害防制條例案件遭臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵辦時到庭作證，於偵查中向檢察官供述上情，始循線查獲。

二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。

查本件證人甲○○、丁○○、乙○○、戊○○於法務部調查局臺北縣調查站（下稱調查局）詢問時之證述乃審判外之陳述，不得作為證據，惟證人甲○○、乙○○及戊○○等人有關其與審判中證述有不符時（詳下述），有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，此部分則有證據能力；

次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定甚明。

查證人甲○○、丁○○、乙○○、己○○於偵查中乃經檢察官告以偽證罪責並具結後，方向檢察官為陳述，且查無任何證據足以認定其等當時所為陳述有何顯有不可信之情況，是上開證人於偵查中向檢察官所為陳述，具有證據能力。

貳、有罪部分（教唆違反槍砲彈藥刀械管制條例部分）：

一、訊據被告庚○○固承認於九十年七月間至九十五年五月間係臺北市政府警察局刑事警察大隊偵六隊組員，於九十三年十二月二日下午確至乙○○位於臺北縣中和市○○路○段一七七號十一樓之一住處搜索，並查獲乙○○、張馥明因違反毒品危害防制條例案件，且扣得相關毒品等物及於該日查獲戊○○持有改造手槍及子彈之犯行，均移送偵辦等節，惟矢口否認有教唆己○○、戊○○等人持有槍彈、縱放職務上依法逮捕之甲○○等犯行，辯稱：伊查獲乙○○、張馥明當日並未同時查獲甲○○，亦未向任何人表示以交出槍枝作為釋放之交換條件，而教唆他人持有槍彈；

又因當時乙○○之手機一直在響，伊與其他員警研判是乙○○之下游要交易毒品，故伊等方下樓去搜捕，而在樓下伊等見戊○○騎乘機車形跡可疑，方將戊○○攔下盤查，查獲戊○○持有三支改造手槍及子彈云云。

經查：㈠證人甲○○於偵查時證稱：九十三年十二月間乙○○住處為警搜索時，伊有去乙○○之住處並為警查扣伊身上之毒品與現金，被告要求伊交付槍枝作為不移送之條件，伊便打電話與己○○聯絡，己○○說只找到三支改造手槍，經警察同意後，伊便要己○○請綽號「豬哥」之男子拿槍至乙○○住處，被告便與其他警察一同押伊下樓在九人座的公務車中等待，在警察查獲「豬哥」持有槍枝後，便解開伊所上之手銬並將毒品與現金拿到樓下去還伊等語（九十四年度他字第五二八一號偵查卷第一百六十七頁至一百七十頁、第一百九十三頁），於本院審理時復證稱：「（問：到現場的時候，現場有哪些人在場？）有四個警察及乙○○及乙○○女友等人在場，當時的警察包括在場的被告」、「（問：當時有沒有被查獲何東西？）海洛因及安非他命」、「後來我沒有被警察移送，當時本來警察叫我交一把原的槍就是制式手槍，後來是拿三把改造手槍」、「（問：交的用意為何？）就是交槍之後警察不移送我」、「（問：當時那個警察跟你說交槍就不移送你？）忘記了，好像是庚○○，因為從頭到尾都是他跟我在講，我剛才說忘記了，是因為時間太久了」、「（問：是否記得被告在哪裡跟你說交槍之後就不移送你？）就是在乙○○的家裡跟我說的．．．。」

、「我是叫我乾妹己○○找他朋友拿到槍枝的」、「（問：槍枝後來是否有送到現場？）有，但是送槍過來的人名字我忘記了，但是我們都叫他小豬（即豬哥）」、「警察叫我打電話給小豬叫他拿槍過來，然後小豬過來的時候，警察就過去抓他，小豬過來的時候我人在樓下的巷子那裡，當時我是跟被告在休旅車上，之前本來還有其他警察跟我們在車上，後來有其他人下車」、「小豬帶槍過來之後，警察就直接去圍捕他」、「在乙○○住處的警察打電話下來給庚○○，然後他說可以就讓我走了」、「（問：被查獲的毒品警察有沒有交還你？）有的，後來是在休旅車裡面由庚○○交還給我的」、「（問：當天小豬如何去乙○○的家裡？）己○○打電話給小豬請他拿三把槍枝過來，後來我就跟小豬講地址，後來小豬是騎乘機車到乙○○家的」、「（問：當時在車上的時候有沒有上手銬？）有的」、「小豬來的時候只有庚○○跟我在車上」、「後來我在乙○○那裡時間太久了，後來己○○叫我問警察說改造的手槍可不可以，後來警察本來說要改造的要五支，但是己○○說那邊只有三支問可不可以，後來警察說可以帶過來看看」、「（問：三把槍是何人調來的？）是己○○調來的，然後我叫小豬帶過來到乙○○的住處」、「（問：小豬是否叫戊○○？）好像是，他的綽號是叫『豬哥』，前面開庭我一時想不起來才說成是『小豬』」等語。

證人己○○於偵查中證稱：九十三年某日甲○○打電話給伊說彼被警察查獲，警察要彼拿出二支原裝手槍才能不被移送，伊聯絡後因價格太高便要甲○○問警察交三支改造手槍可不可以，警察便要伊等交出三支改造手槍與一個人，伊便開始聯絡買槍，伊於臺北縣板橋市錢櫃KTV前向綽號「阿凱」之友人以十五萬元之代價購買改造手槍二支，於中和市○○路以六萬元之代價向簡仁哲購買改造手槍一支，買到上開三支改造手槍後伊與甲○○聯絡，甲○○要伊將上開手槍拿到新莊網咖給「豬哥」，伊便將槍枝交給豬哥，豬哥就自行騎車到乙○○住處樓下；

第二天伊還拿二、三萬給「豬哥」交保，後來甲○○有告訴伊要他交槍的警察姓龔等語（上開偵查卷第一百五十一頁至一百五十二頁），復於本院審理時證稱：「當初他（甲○○）打電話給我說被警察抓了，如果我可以幫他調槍枝的話，他就可以回來，後來我有幫他調槍，我是請朋友幫我找槍的，後來我找到槍之後我就打電話給甲○○，他交代我槍枝拿給某人，他說他會叫那個某人把槍拿給他」、「他當時跟我說要調原的槍枝，原的槍枝就是未經改造的制式手槍，但是當時太晚了，我沒有辦法調到，後來我就跟他說可以調到改造的槍枝共三支左右」、「（問：甲○○說被警察抓調到槍枝就可以先回來是什麼意思？）就是他如果調到槍枝的話，警察就會放他回來」、「我是請朋友幫我找槍，那個朋友是阿哲，他幫我找到槍枝之後，我就到他三峽住處用十幾萬元跟他買了三把槍」、「（問：甲○○打電話給你的時候，有沒有告訴你他人在何處？）他說他人在中和或是永和，他有說他人在某個朋友的住處，但是我現在忘記那個人的名字」、「我拿去給甲○○指定的人綽號叫豬哥，我是拿到新莊給豬哥的，然後我請豬哥把槍枝拿去給甲○○」、「（問：甲○○被警察抓之後是否被交保才出來的？）沒有，他跟我說他是被警察放回來的」、「甲○○在電話中有問對方，甲○○直接告訴我換三支改造的槍，但是甲○○與對方談話的內容我沒有聽到」、「（問：本件三支槍枝價格各是多少？）三萬、五萬、八萬」、「（問：買三支槍枝的時候是否都是交付現金？）我先給十幾萬他部分我是欠的。

等甲○○回來之後再還其他欠的部分」、「（問：提示筆錄中本人陳述關於槍枝價格及交付方式為何與剛才所述不同？）可能是我記錯了，應該是做筆錄當時我記錯了，檢察官問我的時候我有跟檢察官說我不作這種筆錄，我有跟檢察官說事情我不是很瞭解，我有請檢察官找甲○○詢問因為甲○○是當事人比較清楚」、「我是到新莊的一個網咖去載『豬哥』，然後我就在車上交槍給豬哥，然後我再把豬哥載回他家樓下」、「當時是甲○○聯絡我的，叫我去交保豬哥，交保的金額應該是三萬元」、「（問：買三把改造手槍之後用何種方式包裝？）是用紙袋包裝的，但是詳細的情形我已經忘記了」、「是三把手槍直接放在紙袋裡面，沒有另外再包裝」、「我沒有跟『阿哲』說請他跟何人調槍，我是請他幫我調槍的，後來我們二個人一起上車出門去找槍，我們是在車上的時候『阿哲』先聯絡人，後來他有聯絡到人，當時他約的對方是『阿凱』他們是約在『阿哲』的家附近見面，後來我們到『阿哲』的家的時候，『阿凱』就上車他上車的時候拿了三把槍，他三把槍是裝在一個紙袋裡面，當時『阿凱』槍枝先拿給『阿哲』，槍枝的錢是我付的我是交給阿哲，我是在車上交給『阿哲』的，後來『阿哲』在車上把錢交給『阿凱』，交槍枝後『阿凱』就下車了」、「我與『阿哲』拿到槍枝之後『阿哲』就開車載我去新莊網咖找『豬哥』」、「（問：是否在車上把槍交給豬哥？）是的，當時我交槍給『豬哥』的時候『阿哲』有看到」、「（問：當初為何是要把槍交給豬哥？）後來我打電話給甲○○的時候，他叫我拿槍給豬哥，是否他們事先有聯絡好我不知道」等語。

證人戊○○於本院審理時證稱：伊於九十三年十二月二日因甲○○打電話給伊說彼要己○○拿槍枝給伊，請伊將槍枝帶到乙○○住處給彼，伊到新莊市○○路○路旁向己○○拿了用手提紙袋裝在一起的三支改造手槍後，伊便騎車回家與甲○○聯絡，之後再騎車到乙○○住處，到乙○○住處樓下後便被三、四名警察逮捕，被告也在其中，警察要伊打開車廂但其中僅有一支改造手槍，警察還詢問伊說為何只有一支，之後伊自行交出放在腰際之另外二支改造手槍，警察當場以鉛筆放在槍管裡面擊發測試是否具有殺傷力，伊並未上到十一樓乙○○住處，當天亦未見到甲○○本人等語，證人乙○○於偵查中證稱：伊當天與張馥明在住處樓下管理員室為警逮捕並被押回住處，之後甲○○來我住處按門鈴被告去開門，也將他逮捕，伊有看到警察在他身上搜到一、二包毒品及二疊千元紙鈔等物，後來伊聽到被告向甲○○表示要甲○○交出制式手槍一、二支就把錢和毒品還他，甲○○打電話聯絡後，便詢問被告是否可改為三支改造手槍，被告同意後甲○○便叫小弟拿槍到伊住處樓下，過了約一小時後，甲○○告訴被告小弟要到了，伊看到被告便與三、四名警察帶甲○○一同下樓，不久後被告、甲○○與剛下樓的警察上來伊住處，被告等將毒品與現金還給甲○○，就讓甲○○離開，但伊未看到持槍前來的男子等語（上開偵查卷第八十四頁至第八十五頁、第一百三十二頁至一百三十三頁），復於本院審理時證稱：「秀朗路三段那裡是我是之前的承租處，當時我有被告查獲，當時我是跟一位姊姊張馥明要出門的時候，當時我們是住在樓上，正要坐電梯要出門，然後在一樓的中庭被被告及其他警員查獲」、「當時甲○○來找我，他找我的原因我不知道，當時我被帶回住處的時候，我人在家裡，後來警員搜索的時候，甲○○就來按電鈴，警察就一併將他帶入查獲」、「我確定當時甲○○有被查獲現金，毒品部分我是也有看到，但是不確定是那種毒品」、「（問：甲○○被查獲之後，他有沒有被移送？）沒有，據我瞭解警員好像有叫甲○○交槍枝，當時我有聽到警察叫甲○○交槍出來，我說的警員就是當時的承辦警員，當時我被抓人很徬徨我不確定何警員叫甲○○交槍枝後就可以放他走」、「但是後來甲○○交出三把槍枝，當時是甲○○有打電話叫另外一個朋友帶槍過來，後來那個人就被警察查獲，後來甲○○那個朋友也被一起查獲，後來我聽到警員說有帶三把搶過來，可以把甲○○放走，之前就是警員叫甲○○交槍枝之後，甲○○就下去聯絡他的朋友過來，後來聯絡好之後被帶上樓，後來警員有再帶甲○○回到租屋處，顧我們的警員問下去查槍的警員有沒有查到槍，下去的警員就說有查到三把槍，後來警察就叫甲○○回去了」、「當時警察是跟甲○○說制式的手槍要交出一把改造的手槍要交三把，才能把他放掉」、「（問：所以甲○○是上來樓上拿現金及毒品，然後在十一樓那裡離開？）是的」等語，綜觀證人甲○○、乙○○、己○○及戊○○等人之上揭證詞，係於個別提訊下所為，所證在乙○○住處遭警查獲涉有違反毒品危害防制條例案件，並扣得毒品，被告為取得查緝槍彈之績效，甲○○亦圖免移送偵辦之利益，即向己○○求援，教唆己○○取得槍彈後，己○○因而生持有槍彈之犯意，向友人購買槍枝、子彈，以換取被告縱放甲○○，及己○○於取得槍彈後，再商請戊○○送至乙○○上址住處，同時為被告等查獲，而取得績效等節，在查緝毒品、教唆交槍、商議槍枝種類、交槍地點及人員，何人攜槍枝至查獲地點遭被告查獲等重要犯罪之事實上，均相符合，雖因偵查、審理中詢問時間，離案發時已超過一年半至四年餘之時間，證人或因時間久遠記憶力減退、或因個人觀察角度（即遭警查獲後分別拘禁，交槍過程之角色不同）及圖掩飾他人之共犯行為等關係，而在證人戊○○為警查獲後證人甲○○是否有上樓取毒品後始遭縱放，證人甲○○、乙○○之證詞，證人己○○就購槍之過程及金額、交槍後證人戊○○是否自行騎乘機車返家，證人己○○、戊○○證述均或有不同，證人戊○○在調查局詢問中故隱己○○取交槍彈之行為，證稱槍彈係之前「土龍」之友人所寄藏等節略有出入，惟按證人之陳述，如有前後不符，或相互歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，此有最高法院九十二年度台上字第六六二八號判決意旨可供參酌，綜上，應認證人甲○○、己○○、乙○○、戊○○，就被告教唆持有槍彈之過程，依個人扮演之角色，所證述之內容，雖不能完全一致，而有些許出入之處，惟上揭證詞，並無故意串證或虛偽之情形，而且在主要情節上均大致相符，應堪信為真實。

㈡又戊○○確於九十三年十二月三日在乙○○租屋處前樓下為被告查獲持有三支改造手槍及子彈，此為被告所不否認，被告亦為戊○○警詢筆錄之製作人，且板橋地檢署檢察官諭知戊○○以三萬元交保時，係由己○○為其辦理交保手續等節，有臺灣板橋地檢署九十四年度核退偵字第三四六號卷筆錄、刑事保證金收據等附卷足證，被告就為何於該日在查獲證人乙○○等人違反毒品危害防制條例後，竟能在同址樓下查獲戊○○持有槍彈之案件，被告僅以完全係意外之收獲為辯，惟查，被告就既已查獲證人乙○○等人違反毒品危害防制條例案件，何以不將人犯帶回偵詢，而要至乙○○住處樓下埋伏等節，辯稱：乙○○之手機一直在響，伊與其他員警研判是乙○○之下游要交易毒品，故伊等方下樓去搜捕云云，此一說法如果無訛，則該人應有乙○○之手機號碼之人，且知乙○○有販賣毒品之行為，被告在本院審理中則稱：戊○○說完全不認識乙○○等語，而乙○○、戊○○間並不相識，戊○○係甲○○之小弟等情，亦經二人證述在卷，則戊○○有何理由持有三支改造手槍、子彈至乙○○上址住處前，顯見此一舉動無法與被告上揭辯詞相聯結，是被告與同至現場之警員在查獲乙○○後，再整隊在樓下埋伏，必已取得重要情報而為特定目的，況考之證人江進元、楊建軍等人於本院審理中之證詞，均稱，有於該日在樓下埋伏，並由換穿巡守隊員之制服，進行偽裝，並在現場埋伏等語，其應預見查緝之目標無疑，否則豈有將已經查獲之毒犯，委由丙○○○○在樓上看管，而撤出被告等三名警力下樓對無對象、時間之事務而空為守候埋伏之理，是被告所辯上詞，僅有一個電話打入乙○○之手機之空洞情資，依偵查通例，至多要乙○○接聽，在房內等候守株待兔即可，尚不可能採取如此大的偵查作為，再衡酌，戊○○為警查獲後，由證人江進元詢問、被告紀錄之警詢筆錄中，並無詢問戊○○與乙○○間之關係、是否有撥打手機、有關違反毒品危害防制條例及採取驗尿等查緝毒品犯行之作業，可證查獲戊○○持有槍彈與被告辯稱採取埋伏偵查作為之舉動並無關聯，被告辯詞難認可採。

依上揭查獲戊○○之過程知，證人甲○○、己○○、戊○○、乙○○等人所證上節，顯非杜撰，應可採信。

戊○○持有為被告查扣之改造手槍三支及土造子彈三顆，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑驗，結果為：⒈扣案之槍枝一支（槍枝管制編號0000000000），係由仿BERETTA廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；

⒉扣案之槍枝一支（槍枝管制編號0000000000），係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管及土造金屬保險裝置而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；

⒊扣案之槍枝一支（槍枝管制編號0000000000），係由仿BERETTA廠八四型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；

⒋扣案之子彈二顆，均係土造子彈（具直徑九．○mm金屬彈頭），經取樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力；

⒌扣案之子彈一顆，係土造子彈（具直徑七．九mm金屬彈頭），經實際試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局九十四年一月三日刑鑑字第○九三○二四二七八○號槍彈鑑定書及照片十幀附卷可憑（詳臺灣板橋地方法院九十四年度核退偵字第三四六號卷第十七頁至二十一頁），並有本院九十四年度訴字第八五六號判決可資佐證。

㈢證人即在場警員江進元於偵查中、本院審理時之證述，與證人即在場警員邱坤寶、楊建軍之證述，均否認於上開查獲乙○○之時地有一併查獲甲○○，或有何向所逮捕之人犯要求以交出槍枝作為釋放條件之行為，且查獲戊○○係因其形跡可疑之故，並非事先與甲○○談妥云云，惟此係欲江進元、邱坤寶、楊建軍證述自己亦為縱放人犯之共犯或不作為犯之犯罪行為，且同時關係被告犯行之證詞，自無法期待渠等為真實陳述，所證難認無故意隱瞞之處，尚不能引為證明證人甲○○、己○○、戊○○、乙○○上揭證述為不實之依據。

又證人江進元亦於本院審理時證稱：「查獲改造手槍一支是加分八分，販賣毒品是一件二十分，就是有去查獲的人可以分到這些分數」、「（問：依照你們查獲本件戊○○的案件，何人可以分到分數？）就是我們一起出勤的同仁包括查獲乙○○的那些警員都有，搜索扣押筆錄有簽名的隊員也可以加分」等節，是被告當日若查獲甲○○販賣毒品，所得分數亦僅二十分，而若係查獲持有三支改造手槍之案件，其所得分數為二十四分（八分×三支＝二十四分），較單純查獲販賣毒品之分數為高，更足證被告有要求甲○○以交付三支改造手槍作為釋放條件的動機。

且證人邱坤寶於本院審理時證稱：當日帶隊之最高指揮為被告本人乙節，是被告若執意向甲○○表示以交出三支改造手槍作為將其釋放之條件，衡諸常情其他在場員警亦難當場表示反對，自不能僅以尚有其他員警在場而作為被告未涉犯上揭犯行之證據。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告教唆持有槍彈、縱放職務上依法逮捕拘禁之人等犯行，應堪認定，應依法論科。

二、按被告行為後刑法已於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，有關新舊法之適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（此即罪刑綜合比較原則），且就比較結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律（此即擇用整體性原則），此有最高法院二十七年上字第二六一五號判例、九十五年度第八次刑事庭會議決議可資參照。

查被告行為後：原刑法第十條關於公務員之定義，業經修正，修正後刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。

二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」

，而刑法第一百六十三條第一項規定：「公務員縱放職務上依法逮捕拘禁之人或便利其脫逃者，處一年以上七年以下有期徒刑。」

，即應適用修正後刑法第十條第二項公務員定義，因修正後刑法規定公務員定義範圍較為具體限縮，是被告行為後法律已有變更，依刑法第二條第一項之規定比較新舊法。

而所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。

故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。

被告庚○○係臺北市政府警察局刑事警察大隊偵六隊組員，負責協助偵查犯罪、執行搜索、扣押、拘提及逮捕等職務，亦與修正後刑法第十條第二項「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，」者相當，是不論依修正前後之刑法有關公務員之定義，被告均屬刑法所稱之公務員無疑，經比較修正前後刑法有關公務員之規定，對被告並無何有利不利之情形；

刑法第五十五條刪除牽連犯之規定，惟被告行為時之牽連犯以一罪論，較現行刑法數罪併罰利於行為人。

茲整體比較新舊法，以被告行為時之舊法較為有利，爰依刑法第二條第一項前段規定，就上開法條適用修正前規定。

又被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經修正，並於九十四年一月二十六日經總統公布而於同年月二十八日生效，修正後之槍砲彈藥刀械管制條例固刪除舊法第十一條，惟修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第八條則規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之」，是就未經許可，製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏及意圖販賣而陳列槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲之處罰法條已移列為修正後槍砲彈藥刀械管制條例第八條，而未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍者，依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之規定，其法定刑為「一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，惟修正後槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之規定，其法定刑則為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，新舊法比較結果，以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之規定有利於被告，是依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之規定論處。

被告教唆甲○○教唆己○○購入改造手槍、子彈轉交戊○○而持有之，核被告所為，係教唆違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及同條例第十二條第四項之持有子彈罪；

進而縱放依法逮捕甲○○之人，係犯刑法第一百六十三條縱放職務上依法逮捕之人罪。

又被告所犯教唆持有改造手槍、子彈罪，被告以一教唆行為同時教唆他人未經許可持有改造之手槍、子彈，為異種想像競合，應依修正後之刑法第五十五條之規定，從一重之教唆未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷，所犯上揭罪名，與縱放職務上依法逮捕之人二罪間，有手段、目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第五十五條之規定，從一重之教唆未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

爰審酌被告從事公職多年，受有國家警員培訓多年，擔任刑事偵查職務，應知守法守分，縱為求績效，亦應以合法手段為之，竟利用職務之便要求其所逮捕人犯交出改造槍彈，犯罪惡性非輕，再參酌其素行、智識程度、犯罪目的、手段、犯罪情節、所得利益與違反官箴造成政府威信之影響程度、犯後仍設詞矯飾犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分並依修正後刑法第四十二條第三項之規定諭知易服勞役之折算標準（按，被告行為後，刑法第四十二條易服勞役之規定，已於九十四年一月七日經立法院修正三讀通過，總統命令公布，於九十五年七月一日施行，有關易服勞役折算標準，修正前據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（於九十五年七月一日修正刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，最高得以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算一日。

惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」

比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，而有關易刑之標準，不生應與罪、刑部分一體適用之問題，是有關罰金易服勞役之折算標準，應適用修正後刑法第四十二條第三項前段之規定。

被告犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，所犯係中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第四款所列罪名，且所宣告之刑係逾有期徒刑一年六月之刑，核與九十六年罪犯減刑條例第三條之規定相符，應不予減刑。

末查，扣案如附表所載之槍、彈均為非經主管機關許可不得持有之物，均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收；

至上述扣案經試射擊發之土造子彈二顆（直徑九．○mm及七．九mm各一顆），已失其子彈效能，不再具殺傷力，非屬違禁物，亦非被告所有之物，爰均不另為沒收之諭知，附此敘明。

叁、無罪部分（即販賣第一級毒品罪部分）：

一、公訴意旨另略以：被告庚○○因偵辦上開案件中，得知甲○○有管道可以取得相當數量之第一級毒品海洛因，乃基於販賣海洛因之概括犯意，連續多次要求乙○○代為聯絡甲○○，並透過甲○○向他人購買海洛因後，再將海洛因販賣予乙○○及姓名年籍不詳之人：㈠甲○○於九十三年十二月以後之某日，向姓名年籍不詳綽號「小么」之男子表示願意以八、九萬元價格購買半兩海洛因，並開車搭載「小么」前往乙○○住處接乙○○，再一同前往永和樂華夜市與被告碰面，被告交付現金後取得半兩海洛因，並將海洛因販賣予他人。

㈡甲○○於九十三年十二月以後之某日，向「小么」表示要購買半兩海洛因，由被告交付購買海洛因所需之九萬元予甲○○，由甲○○將款項交付予「小么」並將半兩海洛因交付予被告。

被告在乙○○住處要求綽號「ET」之丁○○測試海洛因純度，丁○○表示可以摻入二點五錢之葡萄糖，並由丁○○將葡萄糖磨成細粉摻入海洛因，再由乙○○以一包一錢之重量將摻入葡萄糖之海洛因分裝成八包（其中一包之重量僅有半錢），被告並將其中二包海洛因以三萬六千元之價格販賣給乙○○，乙○○於數日後在社區住處一樓將現金交付給被告。

㈢甲○○於九十三年十二月以後之某日，向綽號「阿忠」之男子表示要購買半兩海洛因，由「阿忠」持海洛因前往乙○○住處樓下交易，被告下樓欲取得海洛因時，「阿忠」因曾經遭被告查獲而知悉庚○○係員警，乃迅速離開現場並撥打電話質問甲○○，甲○○向「阿忠」說明事情原委後，與「阿忠」約定在土城交流道附近碰面，並交付九萬元予「阿忠」，再持海洛因前往乙○○住處。

被告要求乙○○將葡萄糖摻入海洛因，並指示丁○○注射海洛因以測試成效，被告復指示乙○○、丁○○將摻入葡萄糖之海洛因分裝成數包，並將其中一包海洛因以一萬八千元之價格販賣予乙○○，乙○○當場交付現金予被告。

因認被告另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

次按不利於被告之事實，須依積極證據，茍無積極證據而不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，最高法院亦著有三十年上字第八一六號判例可資參照。

且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院亦著有七十六年台上字第四九八六號判例意旨可資參照。

公訴人認被告涉有上開販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人甲○○、丁○○、乙○○之證述，法務部調查局鑑定書等，為其主要論據。

訊據被告堅決否認有上揭犯行，辯稱：伊九十三年十二月二日後查獲乙○○後，便未曾見過或以電話聯絡乙○○，亦從未接觸過丁○○，自未透過乙○○向甲○○購買海洛因後進而販賣毒品之犯行等語。

經查：㈠證人甲○○於九十五年五月十七日偵查中證稱：乙○○為警於九十三年十二月二日查獲後，乙○○有打電話給伊說被告要伊幫忙調海洛因半兩或一兩，伊便向綽號「小么」之友人以八、九萬元之價格購買半兩海洛因，並開車與「小么」一同到乙○○住處接乙○○，再到永和樂華夜市將半兩海洛因交給被告，被告便給乙○○八、九萬元；

之後乙○○又打電話給伊說被告要買海洛因，伊又向「小么」買半兩海洛因，「小么」直接在中和某電動玩具店將海洛因交給乙○○，乙○○則將錢給「小么」，事後乙○○告訴伊被告在彼住處將葡萄糖摻入海洛因中，被告再將海洛因賣給別人；

後來乙○○又打電話給伊說被告又要買海洛因，伊便與綽號「阿忠」之友人聯絡，由「阿忠」直接到乙○○住處樓下交易，「阿忠」見到被告後因彼曾為被告查獲過，「阿忠」便直接離去，之後伊向「阿忠」解釋後約在土城交流道，伊以九萬元之價格向「阿忠」購買半兩海洛因，伊再將購得之海洛因拿到乙○○住處，被告便要乙○○在海洛因中摻入葡萄糖，並要丁○○測試，之後被告拿九萬元給伊，乙○○與丁○○便開始分裝摻入葡萄糖之海洛因，伊有看到被告給乙○○一包海洛因並要乙○○過幾天拿錢給彼云云（上開偵查卷第二十九頁至第三十頁）；

九十五年八月十一日偵查中證稱：伊在乙○○住處見過被告分裝海洛因二次，二次均由丁○○注射海洛因測試成效，且乙○○均有向被告購買分裝好的毒品云云（上開偵查卷第一百七十頁）；

復於本院審理時證稱：伊以八萬或九萬之價格找伊朋友拿海洛因後，便到乙○○住處以相同的價錢賣給被告，再由被告與乙○○在海洛因中摻入葡萄糖，乙○○有跟伊說彼以一錢一萬八千元之價格向被告購買洗好的海洛因，這次「小么」沒到乙○○家中；

伊曾載「小么」到樂華夜市要賣毒品與被告，但海洛因不是伊拿給被告，是小么拿海洛因給乙○○，當時被告就在旁邊；

伊叫「阿忠」把毒品拿到乙○○家那次，因「阿忠」見到被告就走了，伊便到土城交流道以八、九萬元之代價向「阿忠」購買半兩海洛因，伊之後便將海洛因帶到乙○○家中云云。

證人甲○○上揭證詞，就先後三次販賣毒品與被告之順序、在樂華夜市交付毒品之方式、在乙○○住處見過被告將購入之毒品分裝、稀釋之次數、第二次交付海洛因之地點是在乙○○家中或中和市某電動玩具店等節，證詞前後不一。

㈡證人乙○○於九十五年五月三十日偵查中證稱：九十三年十二月二日伊為被告查獲數日後，被告要伊聯絡甲○○到伊住處，被告與甲○○均到伊住處後，被告向甲○○表示要買半兩海洛因，但多少錢伊沒聽清楚，但在伊住處甲○○有拿海洛因被告，被告有拿錢給甲○○，被告在海洛因中加入葡萄糖後要求丁○○注射測試效果，並分成一錢一包，並用三萬二千元賣伊二包，把其他海洛因帶走云云（上開偵查卷第七十八頁至第七十九頁）；

又於九十五年六月七日偵查中證稱：伊為被告查獲後二、三天，被告打手機給伊要伊與甲○○聯絡，後來被告叫甲○○幫彼買半兩海洛因，在我租屋處被告請甲○○聯絡其友人，再由甲○○下樓拿取半兩海洛因交給被告，被告問伊有無朋友可以測試，伊便請在場之丁○○測試，測試後丁○○表示可以摻入二點五錢之葡萄糖，並由丁○○將葡萄糖磨成細粉摻入海洛因，被告指示伊以一錢一袋的方式將摻入葡萄糖之海洛因分裝成七袋半，分裝後被告問伊有無購買意願，伊便以三萬六千元之價格向被告購買二包共二錢重的海洛因，二天後被告到伊所住社區大樓一樓向伊收錢；

又於九十三年十二月間，被告以電話聯絡伊後到伊住處，並聯絡甲○○要購買半兩或一兩之海洛因，約一小時後甲○○與被告一同下樓，再上樓後甲○○說其朋友之前為被告抓過，所以見到被告馬上逃跑，甲○○再與其友人聯絡後，獨自向該友人取貨，後來甲○○帶半兩海洛因來伊住處給被告，亦由丁○○測試後加入二點五錢之葡萄糖，並由丁○○將葡萄糖磨成細粉摻入海洛因，被告指示伊與丁○○以一錢一袋的方式將摻入葡萄糖之海洛因分裝成七袋半，分裝好後被告問伊有無購買意願，伊便以一萬八千元之價格向被告購買一包一錢重的海洛因，並當場將錢交給被告云云（上開偵查卷第八十四頁至第八十七頁）；

又於九十五年八月七日偵查中證稱：伊幫被告向甲○○調過二次海洛因，也向被告買過二次海洛因，都是甲○○將海洛因帶到伊住處後，由丁○○測試後摻入葡萄糖並分裝，第一次伊以三萬六千元向被告買二包，第二次伊以一萬八千元向被告買一包，但伊不認識綽號「小么」之人，亦未與甲○○一同在永和樂華夜市附近交付海洛因與被告云云（上開偵查卷第一三三頁至第一三四頁）；

復於本院審理時證稱：伊被查獲後二、三天，被告有二次到伊租屋處向甲○○拿半兩海洛因，在二次買賣中均係甲○○親手將海洛因交給被告，而被告直接拿錢給甲○○，且均是甲○○叫藥頭拿海洛因過來，過了半小時或一小時後甲○○再下樓跟藥頭拿海洛因，被告有叫丁○○測試海洛因成分，再摻入糖粉稀釋，第二次伊有向被告買二錢毒品，過二、三天後被告有到伊住處樓下向伊收錢，但伊也不記得這二次是否有參與分裝毒品；

伊未曾到樂華夜市與被告交易毒品，亦未曾到中和之電動玩具店向甲○○買毒品云云。

證人乙○○上揭證詞，均無聯絡「小么」之人在永和樂華夜市販賣毒品予被告之內容與上揭證人甲○○證詞不符，就是否於購買毒品後即將現金交付予被告，或是事後再給付價金等亦與上揭證人甲○○所證不符，證詞亦非無瑕。

㈢證人丁○○於九十五年八月八日偵查中證稱：伊記得當天被告、甲○○與乙○○三人下樓，之後上樓便有拿海洛因，乙○○請伊注射海洛因測試成效，再將葡萄糖摩成細粉摻入海洛因中並注射測試成效，然後分裝海洛因，伊有一次有看過被告將二包分裝好的海洛因交給乙○○，乙○○當場把錢給被告，另一次伊看到被告交海洛因給乙○○，但伊不知道交了幾包，有聽到乙○○向被告說「差的下次在補」，這次伊沒看到乙○○將錢交給被告，但此二次伊未幫忙測試成效。

被告第二次到乙○○住處分裝海洛因後，將海洛因交給其三重之友人，但該友人認為是不良品所以退貨，因此被告才將海洛因交給乙○○云云（上開偵查卷第一六○頁）。

證人丁○○之證述，就被告取得海洛因時有要求其測試成效、海洛因係由甲○○單獨下樓取得或被告、甲○○與乙○○三人一同下樓取得等節，與證人甲○○、乙○○之證述不符，而互有矛盾。

㈣綜上證人證詞，雖均證述被告數次透過乙○○聯絡甲○○再聯絡藥頭「小么」、「阿忠」之人購入毒品後再予以分裝後，進而出售予乙○○及其他不詳姓名之人云云，惟證述有關被告係透過乙○○轉介甲○○向藥頭購毒等節，與被告在上揭查緝毒品時即因甲○○交出槍彈而遭縱放，依理被告與甲○○即屬相識，即使第一次需透過乙○○找到甲○○，何以在已與甲○○完成交易毒品行為後，第二、三次仍需透過乙○○找甲○○轉向藥頭購毒，又被告即已購入毒品，何需在無關之乙○○、丁○○等人面前分裝，均顯與一般犯罪人時，均圖掩飾犯罪，在過程中加入人員越少則越安全之道理相悖，且被告係具有刑事偵查專業之警察，對於販賣第一級毒品之罪刑為無期徒刑、死刑之罪應認知明確，在此一情況下，如真要犯罪，豈有愚至如此，在毫無深交之一般毒犯面前，為購毒、分裝及販賣等犯行，製造在場證人指認其犯罪，使其有把柄落入毒犯手中；

再衡之證人乙○○與甲○○在被告之前即有交情，均係有施用毒品惡習之人，依上揭證詞，被告尚且要透過乙○○找甲○○購入毒品，乙○○如需購買毒品，可逕向甲○○開口，找到藥頭直接購買毒品，可省下轉介之利益，取得更便宜之毒品，何以不此為之，需在被告購入毒品分裝後，即向被告購買毒品，上揭證人之證詞，除互核不符外，亦有上揭重大矛盾，所證情節與常理相違，綜上，證人甲○○、乙○○、丁○○之指證被告販賣毒品之證詞尚不足採信，此外，本院復查無其他積極確切之證據足以證明被告有公訴人起訴之販賣第一級毒品犯行。

既不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項，刑法第十一條、第二條第一項、第二十九條、第一百六十三條第一項、修正前第五十五條、刑法第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官馬中人到庭執行職務

中 華 民 國 97 年 5 月 30 日
臺灣板橋地方法院刑事第十八庭
審判長法 官 連育群
法 官 吳幸娥
法 官 王綽光
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀（應附具理由及繕本）
書記官 許清秋
中 華 民 國 97 年 6 月 2 日
附表：
一、槍枝一支（槍枝管制編號0000000000），係由仿BERETTA 廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。
二、槍枝一支（槍枝管制編號0000000000），係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管及土造金屬保險裝置而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。
三、槍枝一支（槍枝管制編號0000000000），係由仿BERETTA 廠八四型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。
四、子彈一顆，係土造子彈（具直徑九．○mm金屬彈頭）。
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例
第 11 條
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例
第 12 條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
中華民國刑法【民國 97 年 1 月 2 日 修正】
第 163 條 （公務員縱放或便利逃脫罪）
公務員縱放職務上依法逮捕拘禁之人或便利其脫逃者，處一年以上七年以下有期徒刑。
因過失致前項之人脫逃者，處六月以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。