臺灣新北地方法院刑事-PCDM,97,易,1114,20080722,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 97年度易字第1114號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 鐘炯錺律師
被 告 乙○○
上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第24000 號），本院判決如下：

主 文

丙○○有配偶而與人通姦，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

乙○○與有配偶之人相姦，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、丙○○係甲○○之夫，為有配偶之人，乙○○亦明知丙○○為有配偶之人，其2 人分別基於通姦、相姦之犯意，於民國96年7 月13日晚間10時許至翌（14）日凌晨0 時39分許之某時，在址設臺北縣板橋市○○街66號華星汽車旅館（以下簡稱華星旅館）107 室房間內為性交之通姦、相姦行為。

嗣甲○○於丙○○駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車搭載乙○○離開後，在上開華星旅館107 室扣得其2 人使用過、含有丙○○精液之床單、衛生紙並報警處理。

二、案經被害人甲○○訴由臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。

偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。

此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。

是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用，最高法院97年度臺上字第734 號判決可資參照。

辯護人雖認告訴人甲○○雖自華星旅館107 室房間取得床單、衛生紙等物交付警方，然告訴人係非法進入上開房間，其因而取得之上開證據應無證據能力云云，然查，告訴人甲○○係於警方未到場前，利用被告丙○○、乙○○離開107 室後，該房間鐵門尚未關閉之際，進入房間內取得衛生紙與床單等物，業據證人甲○○於本院審理中證述綦詳（本院卷第89頁），並與本院勘驗採證之錄影光碟之結果相符，有勘驗筆錄1 份在卷可佐（本院卷第95頁），顯見扣案之衛生紙、床單確實為被告2人所使用之上開房間內物品，而與本案有關連性，至告訴人雖未經被告2 人或華星旅館之同意，非法擅入該107 室房間，而侵害華星旅館對於該房間之管領權，然此係告訴人是否應另負民刑事責任之問題，揆諸上揭說明，尚不得據此認定告訴人取得之衛生紙、床單等證物因而應予排除而無證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查告訴人甲○○於偵查中經檢察官以證人身分傳訊所為之供述，固為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，但其業經依法具結，除顯有不可信之情況者外，原則上得作為證據，且為保障被告對證人甲○○之詰問權，本院於審理中，已以證人身分傳訊證人甲○○到庭具結後進行交互詰問，檢察官及被告、辯護人亦就其於偵查中之證述事項詰問之，足認被告就證人甲○○於偵查之證言，已行使反對詰問權，復無證據證明有顯不可信之情況，則證人甲○○於偵查中之陳述應有證據能力。

三、再按內政部警政署刑事警察局96年12月28日刑醫字第0960184642號鑑驗書1 份，本質上雖係鑑定人員於審判外之書面陳述，然此係內政部警政署刑事警察局於本件偵查時，受偵查檢察官之囑託所為之鑑定書面報告，屬刑事訴訟法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」規定所稱「法律有規定者」之例外情形，此因「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」（同法第206條第1項 規定參照），是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力；

又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文，故前開鑑驗書，亦具有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告丙○○、乙○○固不否認於上揭時間前往華星旅館之事實，惟均矢口否認有何通姦、相姦之犯行，被告丙○○辯稱：伊和乙○○只是去旅館吃東西、看電視和聊天，雖然伊在旅館內有利用乙○○上廁所時為自慰，但是沒有和乙○○為性行為；

被告乙○○則辯稱：伊和丙○○只有在旅館內吃東西、看電視和聊天，沒有為性行為云云。

然查：

（一）被告丙○○與告訴人甲○○係夫妻關係，業據證人丁○○於警詢及偵查中證述明確，並為被告丙○○自承在卷，堪信為真實。

而被告乙○○於警詢中亦供承：之前伊不知道丙○○和甲○○有婚姻關係，是在96年3 、4 月間甲○○打電話給伊，伊才知道等語（96年度偵字第24000 號卷第10頁），顯見被告乙○○於案發時明知被告丙○○為有配偶之人。

（二）被告2 人於96年7 月13日晚間10時許，共乘車輛進入華星旅社107 室房間，於翌日凌晨0 時許離開，此據證人甲○○於本院審理中證述明確（本院卷第84、85頁），且為被告2 人於本院審理中所不否認，另有現場照片3 幀在卷可參（上開偵查卷第22、23頁），堪信為真實。

又告訴人甲○○利用被告2 人離開該旅館房間，鐵門未完全關閉之際，進入房間內取得被告2 人使用過之床單、衛生紙等物送交警方一情，業據證人甲○○於本院審理中證述明確（本院卷第84頁），且經本院於97年7 月8 日勘驗取證錄影光碟屬實，有勘驗筆錄1 份在卷可稽（本院卷第95頁），並有該等床單、衛生紙扣案可資佐證，而扣案之床單（鑑驗編號1） 、衛生紙2 件（鑑驗編號2 、3） 經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，認：「1 、編號1 疑似為精液斑布塊採樣標示00000000處（精子細胞層）、編號2 疑似含有精液之衛生紙採樣編號00000000處（精子細胞層、上皮細胞層）DNA 與涉嫌人丙○○DNA-STR 型別相同，該型別在台灣地區中國人分佈機率估為1.84*10 ；

2 、編號1 疑似為精液斑布塊採樣標示00000000處（上皮細胞層）DNA-STR 型別為混和型，不排除有涉嫌人乙○○、丙○○DNA 之可能。」

此有該單位96年12月28日刑醫字第0960184642號鑑驗書1 份在卷可參（上開偵查卷第34頁），且從⑴被告丙○○於偵查中供稱：「（問：鑑定結果布塊上有你的精液混合液體，有何意見？）我自己DIY 。」

（上開偵查卷第40頁），⑵證人乙○○於本院審理中證稱：「（問：妳上完廁所後，發現何情形？）床單上有類似精液的東西。

」（本院卷第92頁），足徵被告丙○○於前揭時地有射精並遺留精液在扣案床單上無疑。

又扣案床單上之精液，為一般男女性交後所遺留物質之機率甚高，亦據內政部警政署刑事警察局以97年7 月4 日刑醫字第0970094906號函載述甚明：「上開編號1 疑似為精液斑布塊採樣標示00000000處，因該斑跡溶取物含有精子細胞，故進行DNA 萃取時採分層萃取，利用上皮細胞與精子細胞結構之差異，運用生物技術將不同細胞分別萃取後，並進行DNA 型別分析，在精子細胞層為男性精子細胞型別，在上皮細胞層為女性或男性上皮細胞型別，或因精子細胞過多而造成分離不完全所殘留精子細胞型別，故鑑驗結論2 即為該斑跡上皮細胞DNA 檢出型別，研判可能含有男、女上皮細胞或男性精子細胞。

又一般情形下，男女性交後所遺留含精液斑物質，經DNA 分層萃取後，在精子細胞層大都可檢出男性精子DNA 型別，在上皮細胞層可能檢出男女DNA 混和型別，故不排除編號1 疑似精斑物質為男女性交後所遺留之物質。

」，此有該函文1 件在卷可佐，故被告乙○○之上皮細胞層自不可能係其單純坐在床上而留下。

（三）況旅館之房間乃供人休息、過夜處所，該等空間具有私密性，一般正常社交往來，當無孤男寡女共處旅館房間，甚或同床過夜之理，尤被告乙○○曾與被告丙○○於96年3、4 月間，於某汽車旅館曾發生過1 次性行為，惟當時被告乙○○尚不知悉被告丙○○為有配偶之人一節，均據被告丙○○於偵查中及被告乙○○於偵查及本院審理中供承不諱（上開偵查卷第27頁、本院卷第92頁），且互核相符，顯屬非虛，另被告丙○○於案發前提議前往旅館時，曾向被告乙○○表示要為性行為一情，此據證人乙○○於本院審理中證述明確，雖證人乙○○復改稱：是丙○○提議要去賓館時，伊告訴丙○○不能發生性行為等語（本院卷第94頁），然不論何者為真，被告2 人均十分知悉前往旅館極有可能發生性行為，而被告乙○○亦明知被告丙○○係有配偶之人，其更應注意保持與被告丙○○往來之份際，然竟仍同意與被告丙○○前往旅館「吃東西、看電視、聊天」，且被告丙○○在該旅館內竟未要求與被告乙○○為性行為，反而利用被告乙○○上廁所之際，為自慰行為，此均與常理有違，另證人甲○○於本院審理中亦證稱；

伊進入旅館房間後，看到被子有使用過，床鋪很凌亂等語（本院卷第89頁），再綜以上開鑑驗結果及函文說明，堪信被告2 人於該旅館房間內應有為性交行為，故留下上開精液斑之鑑驗物質於床單上。

被告2 人辯稱：被告丙○○僅有自慰，且因被告丙○○在被告乙○○坐過之床鋪上自慰，因此才會在精液斑跡上發現被告乙○○之上皮細胞云云，顯不可採。

（四）證人乙○○固於本院審理中證稱：丙○○並未與伊在旅館內為性交行為云云（本院卷第91頁），然證人乙○○於本院審理中復證稱：伊和丙○○在當晚6 點多到樂華夜市去買燒烤物品、水果等吃的東西，買完後伊說想要回家，被告丙○○說不要這麼早回家，並邀伊一起去賓館吃這些東西；

伊到旅館後，把東西放在床頭矮櫃，只拿部分東西到床上；

伊坐在床上，但沒有蓋被子，有掀開被子，但沒有特意將之放到旁邊等語（本院卷第本院卷第90、91、95頁），惟被告2 人使用過之107 室房間內，床鋪有使用之痕跡，被子全部拉開放在床尾，床邊矮櫃尚有未經使用之衛生紙，並未放置食物或殘渣，房間內或垃圾桶內均無燒烤食物之垃圾袋或殘渣，但有竹籤一情，業經本院勘驗錄影光碟屬實，有勘驗筆錄1 份在卷可佐（本院卷第95頁），並經證人甲○○於本院審理中證述明確，則證人乙○○上開證述使用房間及床鋪被褥之情形顯與事實不符，況若證人乙○○確有購買燒烤、水果等食物與被告丙○○共同至該旅館房間內食用，其等使用過之房間應不致如此乾淨，不留一絲燒烤、水果食物、殘渣或垃圾袋等物，故證人乙○○上開於本院審理中之證述顯悖於事實，尚難採信，自難據其上開於本院審理中之證述為被告丙○○有利之認定，併此敘明。

（五）綜上，被告2 人於上開旅館房間內有為性交之通姦、相姦行為，已堪認定，被告2 人辯稱只有在旅館房間內看電視、聊天、吃東西，且僅有被告丙○○利用被告乙○○上廁所時為自慰云云，顯不可採，被告2 人犯行已臻明確，辯護人復請求傳訊鑑驗人員到院證述鑑驗過程及結果云云，認已無必要，附此敘明。

本案事證明確，被告2 人犯行均堪認定，應予依法論科。

二、核被告丙○○所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪；被告乙○○所為，係犯同法第239條後段之相姦罪。

爰審酌被告2 人均無犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可按、被告2 人所為顯已破壞家庭秩序和諧、犯罪手段、對告訴人所生之損害及犯罪後均否認犯行之態度等一切情狀，認公訴人對被告2 人分別求處有期徒刑4 月，尚屬適當，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳旻源到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 7 月 22 日
刑事第十三庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 許映鈞
法 官 俞秀美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官 謝怡貞
中 華 民 國 97 年 7 月 23 日
附錄本案論罪科刑所用法條全文：
刑法第239條
有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑，其相姦者亦同。