臺灣新北地方法院刑事-PCDM,97,簡,6325,20080731,1

臺灣板橋地方法院刑事簡易判決 97年度簡字第6325號
聲 請 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反妨害兵役治罪條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（97年度偵緝字第1065號），本院判決如下：

主 文

甲○○意圖避免臨時召集，應受召集，無故逾入營期限二日，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除補充前科事實：「甲○○：㈠於民國90年間，因違反職役職責之軍法案件，經國防部北部地方軍事法院以90年度信審字第363 號判決判處有期徒刑6 月確定；

㈡於91年間，復因違反職役職責之軍法案件，經國防部北部地方軍事法院桃園分院以91年度桃審字第192 號判決判處有期徒刑10月確定；

㈢於91年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以91年度桃簡字第1036號判決判處有期徒刑3 月確定；

上開㈡、㈢所示之二罪刑，經臺灣桃園地方法院以92年度聲字第1108號裁定定應執行有期徒刑1 年確定；

㈣於92年間，因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以92簡字4835號判決判處有期徒刑3 月確定，上揭㈠至㈣所示之數罪刑，經送監接續執行於93年5 月24日縮刑期滿執行完畢」外，均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。

二、核被告甲○○所為，係犯妨害兵役治罪條例第5條第5款之意圖避免臨時召集，應受召集，無故逾入營期限二日之罪。

按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。

新刑法第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪，始成立累犯。

但上述新舊法之規定，對於「故意」再犯罪部分，亦無所謂「有利或不利」之情形。

依上說明，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題（最高法院95年度臺上字第5589號判決要旨可參）。

查被告行為後，刑法刑法有關累犯之規定，業於94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1 日起施行，修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」、修正前刑法第49條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之」；

修正後刑法第47條第1項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」、修正後刑法第49條則規定：「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之」。

亦即，新法就累犯之成立，限縮為以故意再犯者為限，而排除因過失再犯罪之情形，惟擴張將軍法前科納入累犯之適用範圍。

查被告有如前開一所補充之軍法及一般法院之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，可知被告於故意為本案犯行前之5 年內，曾因軍法案件判處有期徒刑並執行完畢，依修正後之刑法第47條、第49條規定，構成累犯；

惟依修正前之刑法第47條、第49條之規定，排除軍法前科之規定，被告亦仍構成累犯，亦即，被告無論依修正前、後之刑法第47條規定，均成立累犯，經比較修正前、後之累犯規定，對被告並無有利不利之別，自無刑法第2條第1項新舊法比較之問題，應依一般法律適用之原則（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照），適用裁判時之刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

爰審酌被告無故未依規定參加臨時召集，妨害國家徵兵之順暢及兵役之有效管理，影響國家後備防衛機制之正常運轉，兼衡其智識程度、逃避兵役徵集之情節，其行為對於國家兵員召集管理之正確性與時效性之影響程度、所生之危害及犯罪後坦承犯行，已知悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑（依最高法院95年度第8次刑事庭會議決議六、㈠之意旨，新刑法第57條之規定，為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，無新舊法比較適用之問題）。

三、又刑法第41條有關易科罰金之折算標準之規定，於被告行為後經修正，而此乃屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要。

而按95年7月1 日修正公布施行之刑法第2條第1項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，係採從舊從輕之原則。

而所謂「法律有變更」，係指足以影響行為之可罰性範圍及其法律效果之法律修正而言，易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限涉及裁量權之行使，係屬科刑規範事項，其折算標準於裁判時並應於主文內諭知，與一般純屬執行之程序有別，是如新舊法對易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限各有不同時，自應依上開規定，比較適用最有利於行為人之法律。

而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，本院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例固足參照，但此之所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。

易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第2條第1項從舊從輕原則定其易刑之折算標準（最高法院96年度臺上字第2233號判決要旨參照）。

行為時即修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」，而被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應係以新臺幣900 元折算為1 日。

裁判時即修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金」，比較修正前、後之易科罰金折算標準，以行為時即修正前之規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、又被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例固於96年7 月4日制定公布，並自96年7 月16日施行，而按於中華民國96年罪犯減刑條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑，該條例第5條定有明文。

查被告前開於93年7 月19日，違反意圖避免臨時召集，應受召集，無故逾入營期限二日之罪，然被告並未自動到案接受偵查，於「94年5 月17日」經臺灣板橋地方法院檢察署發布通緝，並於「96年8 月11日」，在高雄縣大寮鄉○○路176 號前，因通緝而為警查獲逮捕到案等情，業據被告於警詢時供明在卷，且有臺灣板橋地方法院檢察署通緝書、撤銷通緝書在卷可佐，足見被告係於前開中華民國96年罪犯減刑條例施行「前」經通緝，而為警逮捕到案，並非自動歸案接受審判，依前開中華民國96年罪犯減刑條例第5條之規定，不得減刑，是本案核與減刑之要件不符，自不得依該條例予以減刑，併此指明。

五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，妨害兵役治罪條例第5條第5款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、刑法第47條第1項、修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，逕以簡易判決處刑如主文。

六、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。

中 華 民 國 97 年 7 月 31 日
刑事第十九庭 法 官 鄧雅心
以上正本證明與原本無異。
書記官 王小芬
中 華 民 國 97 年 7 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條
妨害兵役治罪條例第五條
意圖避免動員召集或臨時召集，而有下列行為之一者，處五年以下有期徒刑：
一、捏造免役、除役、轉役、緩召、逐次召集或儘後召集原因者。
二、毀傷身體者。
三、緩召、逐次召集或儘後召集原因消滅後，無故逾三十日未自動申報者。
四、拒絕接受召集令者。
五、應受召集，無故逾入營期限二日者。
六、使人頂替本人應召者。
附件：