臺灣新北地方法院刑事-PCDM,97,訴緝,16,20080724,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 97年度訴緝字第16號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現另案於臺灣臺北監獄台北分監執行）
選任辯護人 吳秉祐律師
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第15266 號），本院判決如下：

主 文

乙○○殺人，未遂，處有期徒刑貳年。

事 實

一、乙○○前於民國89年間，因軍法逃亡案件，經國防部北部地方軍事法院以89年度信審字第44號判決判處有期徒刑1 年2月確定，於90年3 月30日執行完畢；

又於90年間，因妨害兵役案件，嗣經本院於93年11月19日以93年度訴緝字第213 號判決判處有期徒刑4 月，並於93年12月22日確定；

再於90年間，因強盜案件，後經本院於94年1 月18日以93年度訴字第2071號判決判處有期徒刑7 年1 月，上訴後由臺灣高等法院於94年6 月7 日以94年度上訴字第834 號判決駁回上訴，復上訴後，仍經最高法院於94年8 月11日以94年度台上字第4334號判決駁回上訴確定；

上開二案所處徒刑4 月、7 年1 月，嗣經臺灣高等法院以94年度聲字第1082號裁定定其應執行刑為有期徒刑7 年4 月確定，現尚在監執行中；

詎仍未知所戒慎，於94年間，將址設臺北縣新莊市○○路○ 段167 號5樓居住處所分租與甲○○，而與甲○○為室友關係後，94年4 月7 日晚間9 時許，乙○○與甲○○於該址客廳處因細故發生激烈爭執，斯時在場之甲○○友人楊昭基或黃正興其中1 人見此狀況竟稱出去外面談等語，甲○○併旋徒手毆打蔡育瑞臉部1 拳（然未成傷），且附和楊昭基或黃正興之說法亦要求乙○○出去外面談，乙○○見己方僅有女友丁怡鳳在旁人單勢薄，然甲○○人多勢眾復已出手毆打並為前揭言詞，雙方勢如水火下若果遭帶出該址恐遭不測，乙○○為阻止甲○○之繼續不法侵害，乃出於防衛之意思，迅至該址客廳緊鄰之廚房放置菜刀處，拿取其所有、長約20公分之菜刀2支（左右手各執1 刀），並基於殺人犯意之過當防衛方法，以左手或右手將所持菜刀高舉過頭後，朝面對面之甲○○砍殺，甲○○見狀雖以身旁之椅子擋駕，然因乙○○用力甚猛，甲○○所持椅子乃遭砍落一旁，甲○○並不敵而下後仰倒，乙○○竟猶趨前接續以左右手中之其中1 手所持菜刀，朝甲○○人體要害之頭部揮刀砍落，旋接續復以另手所持之刀，再向甲○○頭部砍殺，甲○○驟然間僅得以右手護頭，致右手及頭部遭砍殺後，黃正興等人旋將乙○○與甲○○區隔，並迅將甲○○送醫急診，然甲○○仍已受有額頭割傷7 公分長、右手前臂割傷5 公分長等傷勢。

二、案經甲○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序部分：本案以下所援用之證據，檢察官、被告及其辯護人迄於本院言詞辯論終結前均無異議，且本院審酌該等證據作成之情況，並無違法取證或陳述人非基於自由意願所為陳述之瑕疵，認為均適於為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、訊據被告對其於前開時地，持菜刀砍殺甲○○，致甲○○受有額頭割傷7 公分長、右手前臂割傷5 公分長等傷勢各情，於本院審理中坦認在卷，並經證人甲○○、丁怡鳳於警詢證述、偵查或本院審理中結證綦詳（見偵查卷第9 至13頁、35頁、本院97年6 月19日審理筆錄）；

此外，甲○○因被告之持刀砍殺受有如上述之傷害等情，亦有甲○○於偵查中所提出行政院衛生署台北醫院94年4 月11日所出具之診斷證明書在卷可參（見偵查卷第18頁），足見被告確有如事實欄所述時地之持刀砍殺甲○○成傷犯行甚明。

㈡、按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；

倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，衹其主觀犯意及身體傷害程度不同而已，而欲認定行為人砍殺他人究係出於殺人之犯意或傷害之犯意，被害人之受傷傷痕多寡、行為人下手輕重如何、是否為致命部位、所用兇器之利鈍等，雖可藉為認定有無殺意之心證，且為重要之參考資料，但非判斷殺人與傷害之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷（最高法院18年上字第1309號、19年上字第718 號判例、84年台上字第3179號、90年台上字第1281號、91年台上字第4893號判決參照）；

經查，甲○○於案發後經送醫急診時，受有額頭割傷7 公分長、右手前臂割傷5 公分傷勢等情，業如前述，而其就診斯時之生命現象穩定等情，亦有本院卷附之行政院衛生署台北醫院95年6 月5 日北醫歷字第北醫歷字第4753號函附卷可參（見本院94年度訴字第2463號卷第69頁），是甲○○經送醫急診時所受傷勢非重，亦無生命危險各情，固堪認定，然細譯被告與甲○○於前揭時地發生激烈爭執後，被告竟以左手或右手將所持菜刀高舉過頭後，朝面對面之甲○○砍殺，甲○○見狀雖以身旁之椅子擋駕，惟因被告用力甚猛，甲○○所持椅子乃遭砍落一旁，甲○○並不敵而下後仰倒，被告竟猶趨前接續以左右手中之其中1 手所持菜刀，朝甲○○人體要害之頭部揮刀砍落，旋接續復以另手所持之刀，再向甲○○頭部砍殺，甲○○驟然間僅得以右手護頭，致右手及頭部遭砍殺因而受有額頭割傷7 公分長、右手前臂割傷5 公分長等傷勢，業如前述，則以被告揮刀砍殺甲○○之前，竟將持刀之手高舉過頭，此舉顯意在加強揮刀砍落時之力道，而其揮刀砍落之際，果將甲○○持以擋駕之椅砍落在旁，亦見被告用力至猛，再斟酌甲○○之傷勢部位為額頭割傷，至右手前臂傷勢，乃因甲○○遭被告持刀砍殺之際以之護頭所造成，即甲○○若未以右手護頭，則受傷之部位亦係頭部甚明，顯見被告乃以菜刀利刃，集中攻擊甲○○之頭部要害無疑，而被告為智識健全之成年人，對頭部乃人體要害，若持利刃砍刺，足以造成死亡結果乙節，自不得諉為不知，詎其猶持菜刀利刃集中攻擊甲○○之頭部要害，被告顯具殺人犯意，彰彰明甚，自不得僅以案發後，甲○○急診就醫時尚無生命危險，遽認被告僅有傷害犯意，從而，被告基於殺人犯意而為本件犯行，堪可認定。

㈢、次按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。

但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文；

又刑法上之防衛行為，祗以基於解除現在不法之侵害為已足，防衛過當，指防衛行為超越必要之程度而言，防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之行為而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急之情勢，由客觀上審查防衛權利者之反擊行為是否出於必要以定之（最高法院63年台上字第2104號判例足資參照）；

查，案發當時被告與甲○○於上址客廳處因細故發生激烈爭執，斯時在場之甲○○友人楊昭基或黃正興其中1 人見此狀況，竟稱出去外面談等語，甲○○併旋徒手毆打乙○○臉部1 拳（然未成傷），且附和楊昭基或黃正興之說法亦要求乙○○出去外面談等情，經證人甲○○於本院審理中結證在卷，則案發當時，被告顯處於遭甲○○現實不法侵害之危險中，是被告於此狀況下方衝入客廳緊鄰之廚房放置菜刀處，拿取菜刀2 支（左右手各執1 刀），朝甲○○砍殺，固屬對於現在不法之侵害，而出於防衛自己權利之行為，然審酌被告為停止甲○○之前揭現在不法侵害，所可採取之手段甚多，諸如非以持刀而以迅請丁怡鳳報警或雖持菜刀然僅持以於甲○○面前揮舞，甚或不得已情況下，以菜刀傷及甲○○手足等非要害部位，均可達喝阻甲○○現實不法侵害之目的，即其防衛手段上非無上揭方式可供選擇，然被告卻逕以持刀砍殺甲○○頭部要害之嚴重方式為之，其顯以容任甲○○遭砍刺頭部可能造成死亡結果亦在所不惜之方式為防衛，此種防衛行為已然逾越必要程度而過當無疑，自不得阻卻其行為之違法性，是其殺人未遂犯行堪以認定。

㈣、綜上事證，俱徵被告自白應與事實相符，可以採信，本件事證明確，被告殺人未遂犯行堪以認定。

二、新舊法比較：

㈠、刑法第2條：查被告行為後，刑法第2條第1項於94年2 月2 日以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並自95年7 月1 日起施行；

修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定。

㈡、刑法第47條、49條累犯之規定被告行為後，刑法第47條、第49條亦於前開時日修正公布施行；

修正後刑法第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

修正後刑法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」

與修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

修正前刑法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」

不同。

修正後刑法關於累犯之規定，其5 年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。

修正前刑法關於累犯之規定，其5 年以內再犯之罪為有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。

本案被告有如事實欄所述依軍法審判之前科及刑之執行情形，是其乃因受軍法審判並受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再為本件殺人未遂之有期徒刑以上之罪，若依舊法規定，不應論以累犯，依新法則應論以累犯，並加重其刑，自以適用舊法即不論以累犯對之較為有利，故依刑法第2條第1項前段規定，被告本件犯行是否構成累犯之適用，應適用行為時之法律即修正前刑法第47、49條規定而不論以累犯。

㈢、修正前刑法第64條第2項規定：死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑；

同法第65條第2項規定：無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑。

修正後刑法第64條第2項規定：死刑減輕者，為無期徒刑；

同法第65條第2項規定：無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。

依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用較有利於被告之修正前刑法上開條文論處。

㈣、綜合上述各條文修正前、後之比較，並依諸「新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，係適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷」（參照最高法院24年上字第4634號判例要旨）及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，爰依整體比較結果，就被告本件犯行，適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。

三、應適用之法律、科刑審酌事由：

㈠、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪；

被告雖已著手於殺人行為之實施，惟未生死亡之結果，應屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之（修正前刑法第26條前段未遂犯得減輕其刑之規定，於修法後移列第25條第2項，並無有利、不利情形，而勿庸為新舊法比較〈最高法院95年第21次刑事庭會議參照〉）；

又被告雖係對於現在不法之侵害，而出於防衛自己權利之行為，惟其防衛行為過當，爰依刑法第23條但書之規定減輕其刑並遞減之。

㈡、茲審酌被告犯後坦認犯行，態度尚稱良好，而其本件犯行固屬不該，然係因情勢危急，思慮不周致以過當之方式排除危險，惟迄未與被害人達成和解，暨斟酌被告之生活狀況、智識程度、素行及因被告本件殺人未遂犯行符合過當防衛，依刑法第23條但書規定得減輕或免除其刑，而有期徒刑減輕者，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二之刑法第66條規定等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。

又中華民國96年罪犯減刑條例雖於96年7 月4 日制定公布，並自96年7 月16日施行，然本案被告乃犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，宣告刑復已逾有期徒刑1 年6 月，依該條例第3條第1項第15款之規定，不得減刑，是本案核與減刑之要件不符，自不得減刑，併此指明。

㈢、被告持供本件犯罪所用之菜刀2 支，固係被告所有之物，然業經被告於犯後丟棄垃圾桶並未扣案，經被告供述在卷，則該等菜刀雖不能證明經被告丟棄後業已滅失，惟既無證據顯示係屬違禁物，且為免日後執行困難，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第23條但書，判決如主文。

本案經檢察官郭季青到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 7 月 24 日
刑事第十九庭審判長法 官 許必奇
法 官 鄧雅心
法 官 陳明偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 強梅芳
中 華 民 國 97 年 7 月 24 日
附錄論罪法條：
刑法第271條第2項、第1項。
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。