臺灣新北地方法院刑事-PCDM,97,簡上,440,20080730,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 97年度簡上字第440號
上訴人 即
被 告 甲○○
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院刑事第十庭中華民國97年3 月19日97年度簡字第1838號第一審判決（原偵查案號：96年度毒偵字第9210號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院於民國91年1 月31日以90年度簡字第3561號判處有期徒刑6 月，並於91年3月28日確定，嗣經入監執行後，於94年11月16日執行完畢。

二、甲○○前另因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於95年5 月26日入所戒治，嗣於95年9 月26日戒治執行完畢（按：其後轉入監執行他案有期徒刑，迄至95年11月26日始釋放出監），並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於95年10月12日以95年度戒毒偵字第147號不起訴處分確定。

詎甲○○猶不知悔改，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開強制戒治執行完畢釋放後之5 年內即於96年4 月26日下午6 時許，在臺北市○○街上之某電玩店廁所內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤，再吸食其煙霧之施用方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣於96年4 月29日上午11時30分許，因屬列管毒品人口，經警通知到場採尿，經送驗後而查獲上情。

三、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署簽請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署偵查而聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力部分：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。

依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此則據同法第159條之5第1項定有明文。

鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5 之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。

職是之故，我國刑事訴訟法第159條之5 之適用應可作同上之解釋。

經查，本件判決後開所示之被告甲○○以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告及檢察官就前揭審判外陳述之證據能力，於本院審判期日中均表示同意上開證據資料有證據能力。

本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、實體部分：一、訊據被告甲○○對於前揭犯罪事實均坦承不諱，本院復審酌：㈠查被告前因施用毒品案件，有如前揭犯罪事實欄所載經送觀察勒戒、強制戒治及戒治執行完畢釋放之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按。

是被告於涉本案之前，業曾因施用毒品案件，經送前揭強制戒治，嗣於前揭強制戒治執行完畢釋放後之5 年內，再涉犯本件施用毒品甚明。

㈡次查，經警將自被告處所採之尿液送驗結果，係呈甲基安非他命陽性反應，此有警方所採尿液之送驗紀錄表、昭信科技顧問股份有限公司於96年6 月2 日出具之濫用藥物尿液檢體檢驗報告各1 份在卷可稽。

又查：⒈甲基安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日即96小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2 月8日以（81）藥檢壹字第001156號函釋明在案。

⒉再者，前揭尿液檢驗報告載明係以ＧＣ／ＭＳ（即氣相層析質譜儀分析法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。

因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。

職是，台北榮民總醫院即認為若以氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此經該院於83年4 月7 日以83北總內字第3059號函釋明在案。

⒊準此而論，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既係呈甲基安非他命陽性反應，顯見被告應有在前揭犯罪時間施用甲基安非他命之行為甚明。

㈢綜上所述，被告前曾犯施用毒品，經送前揭強制戒治，而於前揭強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯本件施用毒品犯行，事證應屬明確，其犯行應堪認定。

二、查甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告前有如前揭犯罪事實欄所載論罪科刑及執行完畢之紀錄，此有前揭前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

至原審判決認被告前因詐欺案件，經判處有期徒刑2 月確定，而於95年11月25日執行完畢，故被告於本件所為構成累犯。

然查被告所犯上開詐欺罪，與其另案所犯之二件偽造文書案件，嗣經臺灣臺北地方法院以96年度聲減字第2111號分別裁定減刑，並定應執行刑為有期徒刑5 月確定，其後於97年4 月28日始執行完畢，此有上開前案紀錄表可按。

本件被告所為之犯罪時間係在96年4 月26日，自非在上開徒刑執行完畢之後所為，當無從執此論為累犯。

惟因被告前有如前揭犯罪事實欄所載論罪科刑及執行完畢之紀錄，是被告於本件所為仍因此而構成累犯，業如前述，則原審判決雖就被告如何成立累犯之論述有誤，但並不影響被告於本件所為確屬累犯之認定，則原審判決適用累犯之規定即無不當，自不構成撤銷之事由，附此敘明。

三、原審認被告係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，並認其為累犯，因而適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，並審酌被告前有多次施用毒品之犯行，經觀察勒戒、強制戒治後，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令而犯本罪，惟其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、於警詢時仍否認犯行等一切情狀，酌情量處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金，以新台幣1 千元折算1 日。

經核原審認事用法均無不合，並已參酌本件量刑上所應參酌之各項情狀，量刑亦稱妥適，洵非過於至鉅或過輕，適足以有效懲儆及教化被告。

被告仍上訴泛稱原審判決過重云云，洵屬無據，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊展庚到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 7 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法官 戴嘉清
法官 林晏鵬
法官 陳信旗
以上判決正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 陳昭綾
中 華 民 國 97 年 7 月 31 日