臺灣新北地方法院刑事-PCDM,97,聲,2785,20080721,1

臺灣板橋地方法院刑事裁定 97年度聲字第2785號
聲 明 人 乙○○
受 刑 人 甲○○
選任辯護人 曾培雯 律師
鄧湘全 律師
韓邦財 律師
上列聲明人（受刑人之配偶）因受刑人違反稅捐稽徵法等案件，不服臺灣板橋地方法院檢察署檢察官之執行指揮命令（97年度執字第7968號）聲明異議，本院裁定如下：

主 文

異議之聲明駁回。

理 由

壹、聲明異議意旨略以：

一、按「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議」，「法院並應就異議之聲明裁定之」，刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明文。

再按刑法第41條有關宣告有期徒刑、拘役應否准許易科罰金執行之換刑處分，依刑事訴訟法第457條規定固由檢察官指揮之，屬於檢察官指揮執行時得自由裁量之事項。

但檢察官之執行指揮，仍應詳酌刑法第41條所定「因身體、教育、職業或家庭之關係」，執行有期徒刑或拘役是否顯有困難，妥為考量後為適法之執行指揮，否則，其自由裁量權之行使即難謂適當（最高法院77年度台非字第158 號判決意旨參照）。

故檢察官於執行裁判時，應參酌下列原則：

（一）按現代刑法，執行刑罰的目的，並非以犯罪的報應為主，而是以改善主義及教育刑主義，為自由刑執行的本旨，重在感化的功能，此參監獄行刑法第1條規定：「徒刑拘役之執行，以使受刑人改悔向上，適應社會生活為目的。」

即明。

且為避免不當執行短期自由刑，難以收感化的效果，卻反而使受刑人產生社會疏離作用，受刑人或因自暴自棄，或因沾染惡習而有增加其危險性格之虞，因此，現代的國際刑事政策乃強調自由刑的節制原則，只有在不得已的情況下，才能以之作為最後的手段；

另「犯情節輕微之罪，而受短期自由刑之宣告者，若不問有無窒礙，一概付諸執行，不特事實上常發生困難，且易使受執行者沾染獄中惡習，而增加其危險性，殊失科刑之本旨，故刑法對此，在一定條件下，准予易科罰金，而有刑法第41條之設」。

從而，刑法第41條第1項規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。

但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」

關於但書之適用，即應以嚴格之態度面對。

（二）依據罪刑法定主義之構成要件明確性原則之要求，不明確之法律規定，乃立法懈怠，該懈怠之不利益，不能歸於受處分人或被告。

從而，檢察官若要適用刑法第41條第1項但書所謂「難收矯正之效」、「難以維持法秩序」等不確定法律概念，即應進一步闡釋該等概念之內涵，且應就個案何以符合該等概念之內涵，詳細加以說明、論述，用以確保公權力行使之透明、可受公評，並防止裁量之恣意。

檢察官既係在執行判決，則應盡量尊重原確定判決之判斷、裁量。

二、緣受刑人應執行有期徒刑4 月，原則上應得易科罰金。參照台灣高等法院台南分院97年度聲字第638 號裁定，臺南市議長吳健保先生因涉賭博案判決有期徒刑5 月確定，雖經指揮執行不得易科罰金，然經法院嚴格審查後，認為維護人權之故，同意易科罰金，本件受刑人判決有期徒刑4 月，尚少於前開案例，當得易科罰金為當。

三、受刑人遵奉板橋地方法院檢察署檢察官執行命令，於民國（下同）97年7 月2 日前往報到，並依刑法第41條之規定向檢察官提出聲請易科罰金事，惟檢察官就受刑人所提聲請易科罰金之理由，完全置之不理，逕將受刑人發監執行。

為此，聲明人全家無不感到驚愕與震恐，因為受刑人年事已高，心導管開過5 次手術，心臟功能極差，有病歷資料可參，很可能酷熱的監獄心臟病發身亡，有關被告身體機能，請執行之時，應參酌受刑人之身體狀況，以免造成遺憾。

四、本件並無確因不執行難收矯正之效或難以維持法秩序之情形，換言之，受刑人坦然接受執行，並且未提起上訴，顯見受刑人即有反省之意，否則當提出上訴才是，此部分檢察官並未詳察，才會誤會不准易科罰金，應予敘明。

雖准否易科罰金，為檢察官之職權，非異議人所能置喙，但受刑人素行良好，並無任何前科紀錄，有臺灣高等法院受刑人之全國前案紀錄表可查，受刑人並非犯行重大，非入獄執行不足以矯正之人。

懇請法院念及受刑人為初犯，且經此偵、審之教訓，日後當知所惕厲，當知所警惕，信無再犯之虞。

故為免執行本件短期自由刑，所造成國家社會及受刑人個人及其家庭之損害，爰依法聲明異議，請求撤銷檢察官不准易科罰金執行指揮之處分，同時並准予易科罰金，以維受刑人權益云云。

五、本件檢察官不准受刑人易科罰金，有下述不當之處：

（一）不符正當法律程序：檢察官於裁量前，應給予受刑人或其他利害關係人（如被害人）陳述意見之機會（參照行政程序法第102條），又陳述意見後，檢察官行使上開裁量權，必須具備事實上之基礎及法律上之依據，該事實上之基礎及法律上之依據，合稱為處分之理由，且依明確性之要求（參照行政程序法第5條），對於不利益受刑人，或受刑人請求敘明理由，檢察官均有明示理由之義務，欠缺理由或理由備，均屬瑕疵之決定。

再者，檢察官應將決定及其理由並救濟之方式告知受刑人（參照行政程序法第43條、第95條第2項、第96條之規定）。

檢察官不准受刑人易科罰金之理由，依上述明確性之要求，其理由應說明法律構成要件實質意涵及重要事實認定之憑據，並事實涵攝於法律之邏輯說理過程，對於受刑人提出有利之論點而不被採納者，亦應予敘明，然而本件之執行命令僅記載：「茲審酌受刑人以假捐贈真逃稅方式，勾結鄉公所公職人員，幫助納稅義務人逃漏稅捐，逃漏稅額高達新臺幣1 億5 千5 百50萬元以上，嚴重破壞租稅公平，並敗壞官箴，如不發監執行所宣告之刑，難以收矯正之效及難以維持法秩序」，是以，本件檢察官並未依上述明確性原則之要求，說明認定不經執行難以收矯正之效之事實上憑據，亦未將事實涵攝於法律論證得出發監執行之必要性，另對於受刑人提出有利之論點不被採納者，亦未說明，在在有違受刑人正當法律程序之保障。

（二）違反合理原則：檢察官所指不准易科罰金之理由，俱為刑法第57條所定法院科刑時輕重審酌標準，而受刑人於所犯案件中，既經原確定判決審酌：「被告甲○○明知丁○○〈應係施志鴻〉係以辦理納骨塔位捐贈之方式，幫助高所得之納稅義務人逃漏稅捐，竟為協助其先前已預購納骨塔位之親友出脫手上持有之納骨塔位，出具不實交易金額之義賣契約，共同幫助高所得之納稅義務人逃漏稅捐，破壞租稅公平，有害稅捐稽徵機關課徵稅捐之正確性，且幫助逃漏稅捐之金額甚鉅，對國家稅收所生之影響非小，渠等犯罪之動機、目的、手段均殊無可取，且犯後均一再否認犯行，絲毫未見悔悟之心等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。」

，而量處受刑人有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月，顯見法院已綜合考量各種情形，科予受刑人適當刑罰。

茲檢察官依前述標準，審查受刑人是否得易科罰金，非但已逸脫刑法第41條第1項明訂標準，甚且將法院已審酌事項，再重為審酌，此舉無異對受刑人所犯罪刑，予以雙重評價，自屬失當。

（三）又「自由刑得易科罰金之案件，准許易科者，應由執行檢察官依法核定。

惟不准易科或受刑人已經在監中始發生執行顯有困難之原因者，檢察官認應准予易科罰金時，應報請檢察長核定之。」

；

「檢察官執行徒刑或拘役得易科罰金之案件，應慎重審酌受刑人有無刑法第41條規定執行顯有困難之原因，而准駁之間，務求適法，合情合理，避免有寬嚴不一之情形。」

（參照臺灣高等法院檢察署85年4月增訂刑罰執行手冊），受刑人之前並無任何不法前科，素行良好，初次犯錯，對於犯行內心實已深具惶恐及悔意，因此受刑人對法院之判決才沒有上訴，甘願受刑事制裁，更可顯見其悔過之心，實無檢察官所稱如不執行，難收矯正之效之情形。

且受刑人患有心臟疾病及胃腸疾病，除開過5 次心導管手術，更有2 次胃出血之病例，心臟目前仍裝有支架，此有聲請人所附病歷資料可稽，請一併斟酌，僅因案件金額龐大，對於1 名健康狀況惡劣且已深具悔意之受刑人，剝奪其易科罰金之機會，是否確有必要性。

（四）本件檢察官係以本案逃漏金額過高推測受刑人難收矯正之效，並未提出具體事證明，實嫌速斷，甚且，同案涉案更為重大之被告林明堂，亦經認罪協商程序獲得緩刑之判決，受刑人深感悔悟未上訴卻不得易科罰金，輕重顯有失衡。

貳、按有期徒刑或拘役得易科罰金之案件，法院所諭知者，僅易科罰金折算之標準，而有關宣告有期徒刑、拘役應否准許易科罰金執行之換刑處分，依刑事訴訟法第457條規定，由為裁判法院之檢察官指揮之，是檢察官是否准予易科罰金，除應考量受刑人之身體、教育、職業或家庭關係或其他正當事由，執行顯有困難外，尚須考量是否難收矯正之效及難以維持法秩序等因素。

且刑法第41條第1項所謂之「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」等，均屬不確定法律概念，此乃係立法者賦予執行者能依具體個案，考量犯罪特性與情節及受刑人個人之特殊事由，據以審酌應否准予易科罰金。

是以法律賦予執行檢察官此項裁量權，僅在發生裁量瑕疵之情況時，法院始有介入審查之必要。

叁、經查：

一、本件受刑人因違反稅捐稽徵法等案件，於97年4 月30日，經本院以96年度囑重訴字第6 號刑事判決判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月，如易科罰金，以銀元300 元折算1 日，於97年5 月26日判決確定在案。

嗣受刑人於97年7 月2 日，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官通知到案執行時，聲請易科罰金，惟經檢察官以：茲審酌受刑人以假捐贈真逃稅方式，勾結鄉公所公職人員，幫助納稅義務人逃漏稅捐，逃漏稅額高達新臺幣（下同）1 億5 千5 百50萬元以上，嚴重破壞租稅公平，並敗壞官箴，如不發監執行所宣告之刑，難以收矯正之效及難以維持法秩序，而依刑法第41條第1項但書之規定，駁回受刑人易科罰金之聲請，此有本院96年度囑重訴字第6 號刑事判決、前案明細資料、臺灣板橋地方法院檢察署聲請易科罰金案件審核表、臺灣板橋地方法院檢察署97年度執字第7968號命令各1 份在卷可憑。

二、本案確定判決所認定之犯罪事實為：「施志鴻於93年間係財團法人臺中縣私立有美社會福利慈善事業基金會〈下稱有美基金會〉之執行秘書及實際負責基金會運作之人，甲○○於93年間則係擔任有美基金會之董事長。

緣甲○○及第三人許耿郎、林民圃、林文華、林明義等人於79年間以上寶開發有限公司〈下稱上寶開發公司〉名義，在臺北縣中和市圓通寺〈下稱圓通寺〉上方規劃興建臺北縣中和市上寶禪寺〈下稱上寶禪寺〉及附設納骨塔〈址設臺北縣中和市○○路367 巷68號，未依臺灣省喪葬設施設置管理辦法《已廢止》或殯葬管理條例相關規定申請主管機關核准設置〉，甲○○並以每個3 萬元之價格，預售2 千6 百餘個納骨塔位永久使用權予親友，以取得之資金作為興建納骨塔之用，嗣甲○○於83年間退出上寶開發公司，林民圃等人乃將1 萬個納骨塔位分配予甲○○，後上寶開發公司因資金周轉不順，無法繼續興建納骨塔，乃於84年間將經營權移轉予中華山城開發股份有限公司〈下稱中華山城公司〉，並由中華山城公司負責繼續興建納骨塔及上寶禪寺之後續管理事宜，在中華山城公司第一期興建2 萬2 千餘個納骨塔位後，依雙方協議，原先已預購納骨塔位永久使用權者可持收據向中華山城公司負責人林明堂辦理換證，取得上寶禪寺納骨塔位永久使用權狀，每換取1 張永久使用權狀需繳交1 千5 百元，若欲使用納骨塔位則需繳納永久管理費1 萬5 千元。

甲○○協助之前預購納骨塔位之親友換取2 千6 百餘張上寶禪寺納骨塔位永久使用權狀後，因當時市場上納骨塔數量過多，且供過於求導致投資市場萎縮，難有管道出售上開納骨塔位永久使用權，為避免之前預購納骨塔位之親友損失過大，擬以低價出售上開納骨塔位使用權狀予基金會之方式降低損失，施志鴻得知此事後，認可利用現行所得稅法對於政府機關之捐贈可作為列舉扣除額且不受金額限制之規定，以捐贈納骨塔位永久使用權予政府機關之方式幫助高所得之納稅義務人逃漏稅捐。

甲○○為協助親友順利出售上寶禪寺納骨塔位永久使用權，乃與施志鴻（所涉幫助逃漏稅捐部分，另行審結）共同基於幫助納稅義務人以詐術逃漏稅捐之概括犯意聯絡，由施志鴻及與其有犯意聯絡之林碧玲、李允博〈以上2 人所涉幫助逃漏稅捐部分，均另行審結〉、李昇屏、戴修華〈以上2 人所涉幫助逃漏稅捐犯行部分，均另經緩起訴處分〉等業務員招攬有意透過捐贈方式逃漏稅捐之如附表一、二所示之納稅義務人，及甲○○協助將其親友持有之上寶禪寺納骨塔位永久使用權之權利人變更為有美基金會後，由甲○○以有美基金會之名義與如附表一、二所示之納稅義務人簽訂記載如附表一、二申報金額欄所示不實交易金額之納骨塔位使用權義賣契約或吉祥位永久使用權義賣契約，並協助辦理變更上寶禪寺納骨塔位使用權人相關事宜，參與捐贈計畫之納稅義務人僅需支付納骨塔位使用權義賣契約或吉祥位使用權義賣契約所載交易金額百分之18至20不等之款項予施志鴻〈其中林亮宇、林建宇與施尊仁分別係甲○○之兒子及女婿，是以，並未支付任何款項〉），其餘百分之80至82不等之款項則由有美基金會做形式匯款動作，或由參與捐贈計畫之納稅義務人先做全額匯款，再由施志鴻退還百分之80至82不等之款項，甲○○可取得納骨塔位使用權義賣契約或吉祥位永久使用權義賣契約所載金額百分之14.5之款項作為出售納骨塔位永久使用權及繳交相關手續費用之用，參與捐贈計畫之納稅義務人所繳交之其餘款項扣除相關費用支出後，即由施志鴻及其所屬之業務員朋分。

施志鴻為順利將上寶禪寺納骨塔位永久使用權捐贈予政府機關，以達協助納稅義務人逃漏稅捐之目的，透過許漢陽之介紹而認識與地方關係良好之陳來發，施志鴻乃提議支付納骨塔位使用權義賣契約或吉祥塔位永久使用權義賣契約所載金額千分之2.5 之款項予陳來發，由陳來發代為聯繫並協調臺北縣坪林鄉公所、烏來鄉公所同意接受如附表一、二所示有美基金會會員捐贈納骨塔，陳來發明知如附表一、二所示之納稅義務人實際繳交之款項與納骨塔位使用權義賣契約或吉祥位永久使用權義賣契約所載之交易金額不符，僅係透過捐贈之方式達到逃漏稅捐之目的，為賺取上開佣金，竟亦與施志鴻共同基於幫助他人逃漏稅捐之概括犯意聯絡，協助有美基金會處理捐贈上寶禪寺納骨塔位永久使用權予臺北縣坪林鄉公所及烏來鄉公所之相關事宜，並要求不知情之臺北縣坪林鄉公所、烏來鄉公所承辦人員〈公務員高良活、張金榮、林昭輝、林昭賢所涉幫助逃漏稅捐及圖利部分，均另行審結〉出具記載依有美基金會所提出納骨塔位使用權義賣契約或吉祥位永久使用權義賣契約所載交易金額、數量之感謝函，再持鄉公所出具之感謝函前往有美基金會設於臺北市○○○路669 號6 樓之辦公室交付予施志鴻，由施志鴻依感謝函所載之金額，按約定之比例支付佣金予陳來發，施志鴻再將有美基金會所製作交易金額不實之納骨塔位使用權義賣契約書、吉祥位永久使用權義賣契約及鄉公所出具之感謝函交予如附表一、二所示納稅義務人，供渠等於94年5 月間申報93年度個人綜合所得稅時，持為申報資料，將不實之如附表一、二所示之申報金額登載於93年度綜合所得稅結算申報書上，以此方式連續幫助如附表一、二所示之納稅義務人以虛報列舉扣除額之詐術逃漏93年度個人綜合所得稅，足以生損害於稅捐機關稅捐稽徵之正確性〈上開納稅義務人於93年間申報列舉扣除額及逃漏稅額均詳如附表一、二所示〉。」

，而該確定判決亦敘明：「被告甲○○明知施志鴻係以辦理納骨塔位捐贈之方式，幫助高所得之納稅義務人逃漏稅捐，竟為協助其先前已預購納骨塔位之親友出脫手上持有之納骨塔位，出具不實交易金額之義賣契約，共同幫助高所得之納稅義務人逃漏稅捐，被告陳來發明知施志鴻、許漢陽係以辦理納骨塔位捐贈之方式，幫助高所得之納稅義務人逃漏稅捐，竟為獲得高額之佣金，代為處理捐贈納骨塔位予臺北縣烏來鄉公所、坪林鄉公所之事宜，共同幫助高所得之納稅義務人逃漏稅捐，破壞租稅公平，有害稅捐稽徵機關課徵稅捐之正確性，且幫助逃漏稅捐之金額甚鉅，對國家稅收所生之影響非小，渠等犯罪之動機、目的、手段均殊無可取，且犯後均一再否認犯行，絲毫未見悔悟之心等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。」

，而前開判決之附表一、二所示逃漏93年度個人綜合所得稅額經統計為646,625,256 元（執行檢察官雖誤計為1 億5 千5 百50萬元以上，然其金額仍屬甚鉅），足認受刑人因貪圖私利而漠視法律秩序，共同幫助高所得之納稅義務人逃漏稅捐，破壞租稅公平，有害稅捐稽徵機關課徵稅捐之正確性之惡行非輕。

是執行檢察官以上開理由認為本案所處之有期徒刑，如准予易科罰金，難收矯正之效，且難以維持法秩序，洵屬有據。

三、至於聲明異議意旨雖執上開情事，請求撤銷檢察官不准易科罰金執行指揮之處分，同時並准予易科罰金云云，然查：

（一）執行檢察官本諸職權不准受刑人易科罰金之聲請，業據其於指揮命令中敘明一如前述，且檢察官於為此命令前亦經訊問受刑人，已給予受刑人表示意見之機會，此有97年7月2 日訊問筆錄在卷足稽，而於指揮命令中亦載明救濟之途徑（受刑人如不服本命令，5 日內得向諭知該裁判之法院聲明異議），此觀該命令亦明，是聲明人執前開情事，主張檢察官執行之指揮不當，實非有據。

（二）本案確定判決主文固有「如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日」之諭知，但此與檢察官於執行時是否准許如易科罰金仍屬二事，非謂確定判決有易科罰金之諭知，執行檢察官即不問具體犯罪情事一概准許易科罰金，而執行檢察官審酌是否准予易科罰金，當就受刑人所為犯行加以審酌，與法院量刑所為之審酌事項若屬相同亦屬事理之常，豈有「雙重評價」之瑕疵可言？再者，確定判決原係量處受刑人有期徒刑8 月（非屬得易科罰金之刑），僅因受刑人之犯行符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定而得予減為有期徒刑4 月，而依法諭知如易科罰金之折算標準，是其與非經減刑即屬得易科罰金之受刑人，就其惡性輕重及是否准予易科罰金之考量，自應有所不同。

（三）聲明異議意旨所舉臺灣高等法院臺南分院97年度聲字第638 號裁定，該賭博案件核與本件受刑人所為犯行，於觸犯罪名、犯罪手段、侵害法益等全然不同，自難比附援引，其所稱受刑人所處之刑低於所舉案件所處之刑，故執行檢察官應准予易科罰金云云，自屬無據；

又所稱同案被告林明堂經認罪協商程序獲得緩刑之判決一節，二者不僅所適用之訴訟程序不同，而犯罪後之態度亦屬有間，亦難執之即謂有何輕重失衡之情。

（四）又聲明人雖提出受刑人於88年11月8 日至94年12月13日之國立台灣大學醫學院附設醫院之出院病歷資料，用以證明受刑人身體狀況不佳云云；

然微論該等出院日期距今非近，況且，其亦未能充分證明受刑人目前有應立即進行治療之重大急迫傷病而構成入監執行之障礙，是自不得執之而謂執行檢察官指揮將受刑人發監執行有何違法或不當。

肆、綜上所述，本件臺灣板橋地方法院檢察署檢察官未准予受刑人易科罰金之執行指揮並無違法或不當，本件聲明異議為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

中 華 民 國 97 年 7 月 21 日
刑事第十五庭 法 官 陳鴻清
以上正本證明與原本無異。
如不服裁定，應於收受送達後5 日內提出抗告狀。
書記官 莊川億
中 華 民 國 97 年 7 月 21 日