臺灣新北地方法院刑事-PCDM,97,訴,1687,20080731,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 97年度訴字第1687號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現於臺灣臺北監獄臺北分監另案執行）
選任辯護人 洪惠平律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵字第八九八八號），本院判決如下：

主 文

乙○○意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑拾年陸月。

扣案海洛因（拾參包，淨重捌點參玖公克，純度佰分之參拾貳，純質淨重貳點陸捌公克）沒收銷燬之；

上開海洛因之外包裝袋拾參個及扣案分裝袋肆佰捌拾肆個、帳冊柒張、電話簿陸張及行動電話肆具（各內含通話卡壹張）均沒收之。

事 實

一、乙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院以八十三年度易字第二○○三號判處有期徒刑三月確定，於民國八十四年一月二十四日以易科罰金執行完畢。

其因違反藥事法案件，經臺灣臺北地方法院以八十四年度訴字第一一八○判處有期徒刑六月確定；

又因贓物案件，經臺灣士林地方法院以八十七年度易字第一一七九號判處有期徒刑三月及三月確定；

再因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經本院以八十八年度訴字第八六號判處有期徒刑八月及六月確定，嗣經與上開宣示之有期徒刑六月、三月、三月、八月及六月合併定應執行為有期徒刑一年五月。

另又因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以八十七年度易字第二二八六號判處有期徒刑四月確定，經與上開定應執行刑之有期徒刑一年五月接續執行，於八十九年九月二十五日執行完畢。

嗣又因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以九十一年度訴字第一三七號判處有期刑八月及六月確定；

復因竊盜案件，經臺灣高等法院以九十二年度上易字第第一一二號判處有期徒刑八月確定；

又因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以九十二年度訴字第一三七四號判處有期徒刑一年八月確定，嗣與上開宣示之有期徒刑八月、六月及八月合併定應執行刑為有期徒刑三年四月。

另因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以九十二年度訴字第一五四○號判處有期刑八月確定；

再因肇事逃逸之公共危險案件，經本院以九十二年交訴字第九七號判處有期徒刑八月確定；

復因偽造文書案件，經本院以九十三年度簡字第七五三號判處有期徒刑四月確定；

以上宣示之有期徒刑嗣經減刑為有期徒刑四月、四月及二月，並定應執行刑為有期徒刑十月，而與上開宣示定應執行刑之有期徒刑三年四月接續執行，於九十六年五月二十五日假釋。

惟其在假釋期間內，又因施用毒品案件遭多次查獲，而陸續由臺灣士林地方法院以九十六年度訴字第九九六號、本院以九十六年度訴字第四七四五號、臺灣士林地方法院以九十六年度訴字第一一三三號、九十七年度訴字第一七七號、九十六年度訴字第一一七八號、本院以九十六年度訴字第四六五二號分別判處有期徒刑十月、四月、一年、六月、一年二月、八月、八月、五月、十月、五月、一年、六月、一年及六月確定，經與上開撤銷假釋後之殘刑三月二十四日接續執行，現仍執行中（以上罪刑之執行於本件均不構成累犯）。

二、乙○○於民國九十六年九月十九日十六時三十分許，在位於臺北縣三重市○○○路○段之新加坡汽車旅館前，基於供自己施用之目的，向姓名年籍不詳綽號「阿忠」之成年男子，以新臺幣（下同）四萬元之價格，購買第一級毒品海洛因（淨重八點三九公克）（其施用毒品違反毒品危害防制條例部分由檢察官另案偵查起訴）。

乙○○於購得上開海洛因後，另萌生販賣牟利之圖，而於九十六年九月十九日十六時三十分許至翌日即同年月二十日十七時許前之某時，變更原意圖施用而持有之犯意為意圖販賣而持有之犯意，並備妥分裝袋分裝為十三包欲伺機出售他人，而意圖販賣持有上開海洛因。

嗣於九十六年九月二十日十七時許，在臺北縣三重市○○○路○段二六五號前，經警接獲線報到場查獲，並扣得上開海洛因及其所有之分裝袋四百八十四個、帳冊七張、電話簿六張、行動電話機四具（內含通話卡各乙張）。

三、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、犯罪事實之認定：㈠訊之被告乙○○固坦認向「阿忠」購得上開海洛因而持有之事實，惟矢口否認有何意圖販賣而持有之犯行，辯以係為供自己施用之目的而購買，因「阿忠」所有之海洛因數量不足，乃交付已分裝成十三包之海洛因以湊足四萬元之數量，扣案帳冊係其為人代工手工藝品之交易紀錄，分裝袋係預備盛裝手工藝品使用，電話簿為友人與代工客戶之聯絡電話，行動電話機則係與友人及代工客戶聯絡之用，並無任何販賣之意圖云云。

㈡經查：⒈被告乙○○於九十六年九月十九日十六時三十分許，在位於臺北縣三重市○○○路○段之新加坡汽車旅館前，基於供自己施用之目的，向姓名年籍不詳綽號「阿忠」之成年男子，以四萬元之價格，購買第一級毒品海洛因（淨重八點三九公克）而持有之，嗣於九十六年九月二十日十七時許，在臺北縣三重市○○○路○段二六五號前為警查獲，並扣得上開海洛因及其所有之分裝袋四百八十四個等事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理中供陳一致在卷（參偵查卷第十三頁、第七十九頁及本院準備程序筆錄、審判筆錄），並有扣案海洛因十三包（淨重八點三九公克，純度百分之三十二，純質淨重二點六八公克）、分裝袋四百八十四個等物與卷附法務部調查局九十六年十月二十六日調科壹字第○九六二三○七四二一○號鑑定書乙份可為佐證。

⒉又扣案帳冊七張，內容為人名與金額之交易紀錄，次數達數十筆之多；

另扣得之分裝袋、行動電話及電話簿等物，客觀上亦足供販賣毒品時秤重分裝及聯絡買主之用途。

雖被告否認上開帳冊係販賣毒品之紀錄，其餘扣案物品亦非供販賣毒品之用，並以前開情詞置辯，惟查：⒈審視扣案帳冊，其內所記載之內容均僅有人名及金額，並無所稱出售手工藝品種類、數量之記載，客觀上顯與一般銷貨收支紀錄之情形有間，而與被告之辯解相違。

尤有進者，該帳冊除前述之人名與金額外，尚載有「韓哥寄2 個1 錢20000 」、「不足18000 ，3 克」等字樣，尤足見該帳冊與被告所稱之手工藝品交易無關，所辯委無可採。

⒉又被告雖尚辯陳扣案分裝袋係預備盛裝手工藝品使用云云，然本案查獲時，在其身上及所駕車輛上並無任何所稱手工藝品之發現，衡情被告何有隨身攜帶該等數量龐大分裝袋之理？此與常情實有所違，所辯自難採信，不能排除被告係欲用以為出售毒品時分裝使用之可能性。

⒊再者，扣案海洛因於查獲時係分裝為十三包，數量甚夥，客觀上足供出售不特定他人之用。

而本件查獲當日，被告係駕駛丙○○所有之車輛搭載丙○○、甲○○，此經證人丙○○到庭證述明確。

則茍扣案海洛因確係供被告個人施用，為避免遭警查緝或遺失，衡情當以攜帶少量足供外出時施用之量即可，焉有甘冒風險而攜帶如此多量分裝完成海洛因外出之理？且其中由被告隨身鑰匙包中起獲之乙包海洛因，其上並書寫「小杰」、「半11000 元」等文字，顯屬價格之標定，亦與被告所辯稱係供已施用之情形有間。

雖被告猶辯陳「阿忠」交付海洛因時即已係分裝為十三包之狀態云云，然此與一般購買大量毒品之情形實有出入，且影響毒品價格之因素除重量之外，純度亦為重要關鍵，並為購毒者極其重視，茍出售者交付時以大量拼湊零散之毒品交付，購買者顯難為各包毒品純度均為一致之要求，如何能為價格之決定？是被告此項所辯實與事理有違，難為採信。

⒋又本件警係因接獲毒品交易之通報內容，經到場發現被告車輛停放現場良久且未熄火，行跡可疑，乃以兩車停在被告所駕車輛之前後，並表明身分而攔查，不意被告竟駕車前後衝撞，惟因警察之車輛前後阻檔而無法脫離始為警所制伏，並於車上起獲扣案海洛因、分裝袋、帳冊及行動電話機等情，業據證人即當時查獲員警乙○○於審理中證述綦詳。

是綜合警係接獲販毒線報而前往查緝，並確於被告車上起獲客觀上足為毒品交易使用之海洛因、分裝袋、行動電話、電話簿與帳冊等物，被告亦不無交易違法物品之高度嫌疑，亦足為不利被告事實之認定。

⒌本件扣案之海洛因數量甚夥並已分裝完成，客觀上確足供出售他人之用，並有扣案可供販毒時作為分裝、連絡買主及紀錄交易情形之分裝袋、行動電話機、電話簿與帳冊等物可為憑認，佐以警亦係因接獲毒品交易之情資前往現場查緝，且因此所扣得之毒品數量、分裝情形及相關帳冊、分裝袋、行動電話機與電話簿，及自被告隨身鑰匙包中起獲之海洛因亦標有價格等情狀，亦與警所接獲毒品交易通報情資之內容若合符節，綜上各情相互以參，足認扣案海洛因確係供被告出售不特定他人之用。

又被告係以四萬元之價格購得扣案總重八點三九公克之海洛因，已如前述，而由其中重量為一點七一公克海洛因標定價格為一萬一千元（參偵查卷第十四頁、第六二頁、第六四頁），之情形，顯見被告欲以高於購入成本之價格轉售他人藉以賺取價差，而堪認其主觀上有以出售該等海洛因之方式而牟利販賣之意思。

⒍又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決，最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨闡示甚明。

且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院亦著有七十六年度臺上字第四九八六號判例足資參照。

而販賣第一級毒品犯罪係法定刑可處死刑之重罪，於證據採認上尤更應達於完全確信其為真實而不致有任何懷疑之程度，以免冤抑。

查本件被告意圖販賣而持有扣案海洛因，固如前述，然被告堅稱其購入之初係本乎供自己施用之目的所為，佐以其本人亦確有施用毒品惡習之事實，則依卷存事證固已堪認被告對於扣案之海洛因於主觀上確具有價賣營利意圖之事實，然尚不足以逕為認定被告就該等扣案海洛因已有實際交易之具體行為事實。

而在被告有施用毒品惡習，復別無其他積極事證之情形下，尚難逕認被告於購買扣案海洛因之際，主觀上即存有販賣之意圖而購成販入之行為，然被告確有起意欲為出售之事實，已如前述，雖被告始終否認扣案之行動電話、電話簿、帳冊及分裝袋與販賣毒品有關云云，然由扣毒品已分裝為十三包，其中一包並已標定價格，另帳冊亦有重量、價格之記載內容，行動電話數量達四具，上開物品並經被告隨身攜帶之情形，實已堪認定扣案行動電話、電話簿、帳冊係被告預備供出售海洛因時與買主聯繫使用及紀錄交易結果之物；

而扣案之分裝袋不惟於客觀上足供毒品交易分裝之用，且事實上該等物品警係連同扣案海洛因起獲，苟被告係為供己施用，實無與毒品共同藏放並隨身攜帶分裝袋之理，堪認該等扣案物亦與被告欲為出售海洛因之圖謀有關。

從而依現存事證，參酌基於純度一致性之價格考量要求，販毒者鮮有於出售時以大量拼湊零散之毒品交付之情形，應堪認定被告係基於施用之意圖購得扣案原未分裝海洛因後，始萌生出售之想法，乃變更原意圖施用而持有之犯意為意圖販賣而持有之犯意，並以分裝袋分裝完成後，伺機出售不特定人藉以牟利，惟未及尋獲買主出售，即為警查獲之事實。

㈢辯護人雖為被告辯護表示本件警在無明顯犯罪跡象之情形下逕行搜索，係違法搜索而扣得前揭毒品與物品，嚴重侵害人被告基本人權，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之立法意旨，因此等違法搜索所取得之物證應予排除云云。

惟查：本件警係因接獲毒品交易之通報內容，經到場發現被告車輛停放現場良久且未熄火，行跡可疑，乃以兩車停在被告所駕車輛之前後，並表明身分而攔查，不意被告竟突為駕車前後衝撞，惟因警察之車輛前後阻檔而無法脫離始為警所制伏，並於車上起獲扣案海洛因、分裝袋、帳冊及行動電話機等情，已如前述。

雖查獲員警當時係著便服，所使用之二部車輛亦為一般民用汽車，此經被告與證人李光輝、丙○○供述一致在卷，然被告係在警察下車出示證件表明身分後始駕車前後衝撞，並與警察使用之車輛擦撞，此據證人李光輝結證在卷，其所稱被告車輛與警車有擦撞之情形，亦與證人丙○○審理中證稱其所乘車輛發生撞擊之狀況大抵吻合（參審判筆錄第十二頁），佐以被告車上置有大量分裝完成之海洛因之事實，足認被告係在明知將受警盤查之情形下，為恐遭警查獲而刻意衝撞警察車輛冀圖逃離現場。

而當時乘坐於被告所駕車上之證人丙○○雖附和被告所辯，陳稱當時係在所乘車輛行進中突遭兩輛汽車包夾而發生撞擊，車上之人自稱警察掏槍命令其等下車並趴在地上，且搜索車輛時未徵求伊等同意，亦未出示搜索票云云。

惟查證人丙○○自陳伊於為警欄查之前係在車上睡覺，直到發生撞擊時才醒來等語（參審判筆錄第十二頁、第十七頁），其既係在睡眠之中，又何能得知該原係在行進中遭警攔下？此與事理已有不符。

況依卷附現場相片所示，被告之車輛於遭攔查之時係位於路邊停車格內，車頭稍向左前駛出停車格（參偵查卷第五八頁），該相片所示之停放情形，並經證人丙○○確認係其醒來時所見車輛停放狀況無訛（參審判筆錄第十九頁），則由該車停放之位置與狀況，顯該車係原停放路邊欲駛出而遭攔停，並非在車道行進間遭攔停，此核與證人李光輝之證述吻合，並可知證人丙○○之證述係屬虛偽不實。

再者，就當日被告駕車搭載丙○○、甲○○之緣由，證人丙○○於查獲翌日在偵查中原稱係因伊與甲○○去監所探視配偶，因車輛故障而請被告來接云云（參偵查卷第七九頁）；

然於審理中則先稱係與被告及陳桂芬一同到桃園大溪訪友共同乘車云云（參審判筆錄第十四頁），經本院以其上開偵查中相異之供述質之，其又改稱係記憶錯誤，事實上確實是去探監時車輛故障而請被告來接云云（參審判筆錄第十八頁），然此又與被告所稱當時係與丙○○、甲○○至三峽大溪訪友之供述相左（參審判筆錄第二二頁），證人丙○○就此所為供述前後反覆不一，虛詞飾卸之情甚明，其所為證述之憑信度自足高度存疑。

是證人丙○○所為上述有利被告之供述，實難採信，而應以證人李光輝證述較為可信。

則被告既將車輛停放現場良久且未熄火，行跡可疑，且在員警表明身分後突為駕車衝撞欲行逃逸，客觀上已有明顯事實足認車內有人犯罪而情況急迫，依刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款之規定，司法警察雖無搜索票，仍得逕行搜索該車，而屬合法搜索。

雖執行員警嗣後僅將案件直接移送檢察官偵辦，而疏未依刑事訴訟法第一百三十一條第三款之規定，於執行後三日內報告該管檢察官及法院，程序上固有所失。

然按「第一項、第二項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。」

，刑事訴訟法第一百三十一條第四項定有明文，是以逕行搜索後未依規定陳報者，尚非一概否定其證據能力，法院仍有就個案情狀裁量之權。

查刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，然強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。

故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；

至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。

因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。

本件係屬合法之逕行搜索，所因此扣得之證物並非違法取得，已如前述，雖員警事後疏未依法向法院陳報搜索執行情形，然審酌查獲員警事後已立即將案移送檢察官偵查，其未依法陳報主觀上應係無意之疏漏而非刻意隱暪，參以被告當時外露之明顯犯罪嫌疑與急迫情狀，所涉並屬危害治安甚鉅之意圖販賣毒品案件，本院認執行逕行搜索之員警雖未依法向法院陳報執行結果，然於被告人權保障尚無顯然不當侵害，反之如僅因未陳報而捨此扣得之毒品等證物無視，而未能據以論認被告意圖販賣毒品犯行，反於公共利益危害至鉅，斟酌人權保障與公共利益之均衡維護，本件員警以逕行搜索而扣押之證據，仍具證據能力而得資不利被告之事實認定。

㈣綜上所述，被告所為各項置辯，諒屬事後圖卸之詞，委無可採，本件事證已臻明確，被告如事實欄之犯行堪為認定，應予依法論科。

二、論罪科刑之法律適用：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項之。

公訴人雖認被告係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪（按起訴書雖記載所犯法條為毒品危害防制條例第五條一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪意圖販賣而持有第一級毒品罪，然事實欄則記載為被告係基於販賣第一級毒品之犯意而向「阿忠」購買海洛因而持有之事實，依其所載起訴之事實應係被告販入第一級毒品而持有之犯行，引用法條與事實欄之記載顯有出入，經公訴人於審理時依起訴書事實欄之記載，當庭更正引用所犯法條為毒品危害防制條例第四條第一項），惟本件依卷存事證僅能認定被告係意圖販賣而持有第四級毒品，已詳述如前，此部分引用之起訴法條容有詰誤，然起訴所指與本院審理認定之事實，實質上均為非法持有第一級毒品，其基本社會事實相同，本院自應依審理調查之認定而為判決，並變更起訴法條。

㈡爰審酌被告有如事實欄所載之犯罪執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行不佳，學歷為國民中學畢業，此經其自陳在卷，智識程度並無較諸一般人為明顯不足情形，其個人因施用毒品屢受科刑處罰，應深知毒品危害之烈，詎不惟未能戒除，竟又起意欲行販賣，雖尚未實際出售，然其行為之實質危險性甚高，對社會公共秩序與善良風俗己造成危害，自應予以相當之非難，並雖其意圖販賣而持有毒品之數量非微，亦非甚鉅，並犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。

㈢扣案海洛因十三包，係查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。

又上開海洛因之外包裝袋十三個，核屬被告所有供其犯本件意圖販賣而持有第一級毒品罪而使用之物，應依毒品危害防制條例第十九條前段之規定併予宣告沒收，且因該等物品俱已扣案，並無不能沒收之情形，自無庸依同條後段之規定諭知追徵其價額或以其財產抵償，附此敘明。

另扣案分裝袋四百八十四個、帳冊七張、行動電話機四具（內各含通話卡乙張）及電話簿六張等物，遍閱卷證尚無從遽行認定確已實際供販毒行為使用，然亦屬被告所有供其本件犯罪預備之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定併為沒收之諭知。

三、末查證人丙○○於本院審理中具結後證述時，就查獲當日與被告同乘一車之緣由，是否在車輛停止間為警攔查，及偵查卷第十九頁所示被告車輛停放之情形是否即為警攔停之位置等與本案犯罪實認定及被告辯解可否採信之重要事項，於本院審理中均有供述反覆相左之情形，顯有虛偽陳述而涉犯偽證罪之嫌疑，應移由檢察官另行依法偵查，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第五條第一項、第十八條第一項前段、第十九條前段，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官陳伯均到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 7 月 31 日
刑事第十庭 審判長法 官 侯志融
法 官 歐陽漢菁
法 官 楊博欽
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀
書記官 李慈容
中 華 民 國 97 年 7 月 31 日
毒品危害防制條例第五條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。