臺灣新北地方法院刑事-PCDM,98,易,1675,20091123,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度易字第1675號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
被 告 乙○○
上 一 人 粘舜權律師
選任辯護人 吳茂榕律師
上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（97年度調偵字第56號、第84號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

乙○○共同意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

事 實

一、甲○○係代書業者，其妹乙○○則受僱於甲○○亦從事代書之相關業務（包括兼營代辦銀行貸款、轉貸及設定房屋抵押權），均為從事業務之人，詎其2 人竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國94年9 月4 日，利用丙○○欲辦理其妻丁○○○名下所有位於臺北縣板橋市○○街354 號2 樓之房地抵押權貸款，由原先承貸之華南商業銀行（以下稱華南銀行）轉而由板信商業銀行（下稱板信銀行）承貸，並設定、塗銷前一順位抵押權之機會，先由甲○○偕同不知情之板信銀行職員鄭育宗（另由檢察官為不起訴處分）、乙○○（稍後始到場）至丙○○上址住處，以辦理貸款必須進行之開戶及對保程序為由，藉機要求貸款名義人丁○○○及連帶保證人丙○○簽署多份文件，此間因丙○○及丁○○○疏而未察，乃進一步在甲○○所交付其內含有丁○○○委託乙○○提領貸款之授權書等諸多空白文件上簽名，詎甲○○於取得上開授權書後，隨即於同年月8 日貸款核撥之當日，指示乙○○持上開授權書向板信銀行領取丁○○○所有撥入貸款之板信銀行帳戶存摺，並自該丁○○○所有帳戶內提領現金共計新臺幣（下同）140 萬2000元，其中89萬9000元交由其使用，其餘款項50萬3000元則轉匯款至乙○○之女陳玟亘所有供金主使用之人頭帳戶內，藉以清償先前向金主之借款，進而共同將丁○○○所有該帳戶內之款項共計140 萬2000元，以變易持有為所有之意思，予以侵占入已，嗣因丙○○於94 年10 月間接獲板信銀行之催繳利息通知，經向板信銀行查詢方知其所申辦之貸款早已核撥入帳，並已遭提領殆盡，始知悉上情

二、案經丙○○、丁○○○告訴臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力有無之認定

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

二、查告訴人丙○○、丁○○○於偵查中之指述，雖不合刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 有關傳聞法則例外之要件，惟公訴人及被告2 人就前開審判外之言詞陳述，均業於本院準備程序中表示對於證據能力沒有意見，同意做為證據，且迄於本案言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定，前揭告訴人丙○○於偵查中之指述，具有證據能力。

貳、認定本案犯罪事實之證據及理由

一、訊據被告甲○○、乙○○固坦承確有於上開時地由被告甲○○接受告訴人丙○○之委託，代辦銀行貸款轉貸及設定抵押權，其後於貸款核撥後，再由被告乙○○受託自告訴人丁○○○所有板信銀行帳戶內提領現金89萬9 仟元，以及轉匯50萬3 仟元至被告乙○○之女陳玟亘帳戶內之事實，核與告訴人丙○○、丁○○○於偵查中之指述相符，並有89萬9000元之存摺類取款憑證、匯出匯款申請書及50萬3000元存摺類取款憑證附卷可稽，惟均矢口否認有何業務侵占之犯行，被告甲○○辯稱：丙○○本來就跟伊很熟，伊說急需用錢，所以才請丙○○於撥款後先把錢借給伊周轉，但已將其中40多萬元先交付予丙○○，並未侵占該些款項云云；

被告乙○○則辯稱：從伊之前去甲○○那裡工作時，甲○○就很習慣叫伊把款項匯到哪裡，伊不知道為何甲○○要從丙○○的帳戶裡面提領現金並轉帳，只是依照甲○○之指示辦事而已，並無侵占之不法意圖云云。

經查：

（一）告訴人丙○○於偵查中已明確指稱：伊沒有要借給甲○○繳付貸款的餘額，伊也沒有同意他要借給他8 、90萬元，甲○○當初在貸款核撥後，都沒有來找伊，伊是於94年10月25日時收到銀行電話通知催繳第一期貸款時，才知道貸款有核撥下來等語；

嗣於本院審理時亦進一步具結明確證稱：「（檢察官問：你為何要請甲○○幫忙申辦本件貸款？）因為我開類似卡啦OK店要給人家唱歌，甲○○去我那裡唱歌消費幾次而認識，剛好我需要用錢，本來我有固定的代書，但是甲○○是我的客人，我想說有來有往讓他賺代書費，才請甲○○代辦。」

、「（檢察官問：你原本申辦貸款除了代償金額外，其餘金額做何用途？）原來這間店買的時候是向我岳母借錢，要還錢50萬元給我岳母，其餘的錢要做週轉金。」

、「（檢察官問：甲○○在此期間有無向你借錢？）沒有。」

、「（審判長問：你是否有同意乙○○將899000元及503000元的款項領出？）沒有。

」、「（審判長問：甲○○請乙○○將上開款項領出及匯出之前，是否有通知你）沒有。」

等語，參以告訴人丙○○、丁○○○對於被告甲○○、乙○○另行提起之侵權行為損害賠償民事訴訟中，其雙方當事人業於98年8 月19日達成訴訟上和解，有被告乙○○所提出之臺灣高等法院98年度上易字第495 號侵權行為損害賠償事件98年8 月19日準備程序筆錄及和解筆錄影本各1 份在卷可稽，足徵告訴人丙○○與被告甲○○、乙○○達成民事和解後，於本院審理時所證述之上開情節，並無因不滿被告甲○○積欠債務不還，進而有刻意設詞誣陷被告甲○○入罪之任何動機存在，其所為證詞之真實性甚高，如此則被告所辯其係向告訴人丙○○借款始未將轉貸後款項餘額交還予告訴人丙○○之說法，尚非有據，已難予輕信。

（二）其次，被告甲○○最初於偵查中先後2 次拒絕到庭說明案情，僅係委託辯護人代為供稱：當時貸下來的錢，其中約2 百多萬替丙○○夫婦償還銀行原本的貸款，超過的部分「約130 萬」，則徵得丙○○夫婦的同意，向他們借貸使用，並簽發客票1 紙，事後跳票，甲○○又還了40萬，剩下的90萬開本票給薛先生；

貸款下來「超過的部分（130萬）」是甲○○向告訴人借的，後來有開2 張票40萬、90萬，40 萬 已經用現金償還，支票已經拿回，90萬的部分尚未償還，但他願意用分期方式償還云云；

此間於偵查中被告甲○○則係到庭供稱：辦理貸款銀行核撥前，伊有告訴丙○○額度多了120 幾萬的部分，其中的「8 、90萬元」是否借給我操作2 個案子‧‧‧，伊妹妹領款後，有將錢交給伊，伊有把這筆資金帶去找丙○○，當初有跟丙○○談妥，跟他調借8 、90萬元，把調借現金約40萬交給告訴人，雙方約定「1 、2 個月」可以還給他，月息大約是「1 分半」，丙○○有同意，伊同時交付1 張90萬元的客票，後來這筆錢並未歸還，伊交付的客票也跳票云云；

其後於本院準備程序時則又供稱：當時伊是跟告訴人借「80萬元」左右，伊當時有跟他說要給他月息「2 分利」，當時也約定「3 個月後」還錢，另外50幾萬元是拿出來先墊繳稅金之用，所以是伊自己先付出的，不是丙○○的云云；

嗣於本院審理時竟又改稱：伊是在撥款之前有跟丙○○談到借款的事情，當時要給他利息，丙○○說「不用」，但是他有急用，一定要在「三個月內」還錢給他云云，是被告甲○○就關於向告訴人丙○○借款之清償期限、實際借貸之金額及所約定利息等事項，先後說詞反覆不一，差異性甚大，實難認定所指係向告訴人丙○○借用款項之辯解為可採。

（三）況且，被告甲○○嗣於本院審理時既一再辯稱：乙○○領款約有80幾萬元後的確有交給伊，伊拿了這筆錢之後有先交付40多萬元給丙○○，把他之前承諾借貸給伊的錢，先扣留下來，50幾萬元匯款也是借貸的部分，伊總共跟丙○○借款8 、90萬元云云，試問設若被告甲○○僅欲向告訴人丙○○借用現金「40多萬元」，則依雙方約定提領40多萬元款項，並將其餘款項原封不動留在告訴人丁○○○之板信銀行帳戶內即可，有何必要一次大量提領「80多萬元」現金，再將其中約40多萬元數量非少之現金交由告訴人丙○○收執？此部分殊與常情有違，堪信被告甲○○上開所辯，無非臨訟卸責之詞，自不足採信。

（四）另外，被告乙○○自始即知悉其自告訴人丁○○○所有板信銀行帳戶內所提領之現金共計140 萬2000元（其中89萬9000元提領現金，其餘50萬3000元另轉匯至其女陳玟亘帳戶內），均係其客戶即告訴人丙○○、丁○○○繳付先前貸款後之剩餘款項一情，既為被告乙○○所是認，則其應無不知僅有代為提領之權利，不得擅自挪為他用，或逕自交由被告甲○○收執之理，竟在未經事先知會告訴人丙○○、丁○○○之情形下，片面接受被告甲○○之指示，隨即將上開丁○○○帳戶內之款項提領殆盡（僅剩下55元），並將之分別轉交予被告甲○○及轉匯至他人帳戶內，其主觀上已難謂並無侵占所持有代領款項之犯意。

至被告乙○○雖一再辯稱：伊僅係依照甲○○之指示辦事，並不知甲○○為何要提領丁○○○帳戶內之款項作為他用，伊亦未曾就此詢問甲○○云云，惟被告乙○○係一具有正常智識程度之成年人，且自承從92年9 月2 日起即在被告甲○○之代書事務所工作，並非毫無社會經驗之人，豈有可能渾然不知被告甲○○指示其提領丁○○○帳戶內款項之原由為何？更何況，被告乙○○於本院審理時亦自承當時匯款50萬3000元進入其女陳玟亘之帳戶，係先前被告甲○○要求其尋找金主借款並提供予金主使用之人頭帳戶，且提領後匯入上開款項之目的，係作為清償先前向金主借款之用，由是可見，被告乙○○不僅出面代被告甲○○找尋金主借款以利周轉，此間並提供其女陳玟亘之人頭帳戶供金主使用，於本案又親自將告訴人丙○○、丁○○○轉貸後之部分剩餘款項，匯入該人頭帳戶內作為清償借款之用，若謂被告乙○○對於如何能取得告訴人丙○○、丁○○○帳戶內之款項，以及事後藉以順利清償金主借款之過程，毫不知情，僅係單純聽命行事，孰能置信？是被告乙○○上開所辯，亦無非一時卸責之詞，委不足採信。

（五）此外，本件復有板信商業銀行作業部95年5 月25日板信作業字第0958070652號函附貸款申請資料、存款帳戶之交易相關傳票等在卷可參，是以本件事證明確，被告2 人之上開犯行堪予認定，應依法論科。

二、核被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法336 條第2項之業務侵占罪。

其2 人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

又按被告2 人於行為後，刑法第28條有關共同正犯之規定，業於94年1 月7 日經立法院修正，並自95年7 月1 日施行，而新法已將共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，是新舊法有關共同正犯之規定固有修正，惟本件被告係基於犯意聯絡，以共同實行業務侵占之犯行，是不論依新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對於被告而言，並無「有利或不利」之影響，自無依修正後刑法第2條第1項之規定為比較新舊法適用之必要，應逕適用修正後之刑法第28條規定（最高法院95年度台上字第5669號判決足資參照）。

爰審酌被告2 人於最近5 年內均未曾受任何罪刑之宣告，素行尚可，惟其等利用告訴人辦理房屋轉貸之機會，將繳付貸款後之餘額約140萬元，擅自提領一空，挪為周轉及清償他人借款之用，其動機及目的均難謂正當，惡性不輕，復參酌其各自參與之情節、犯罪手段、智識程度、被害人平日關係以及事發後猶一再否認犯行，犯後態度不良，未見其等有悔改之心等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以示懲儆。

另查：被告2 人所犯上開2 罪之時間，係於96年4 月24日以前，符合減刑條件，其中被告甲○○雖於95年6 月16日經通緝而於96年4 月17日始被緝獲到案，然並非中華民國96年罪犯減刑條例第5條所定，於該條例施行（即96年7 月16日）前經通緝，而未於96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，自不符合不得減刑之要件，仍應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，就其2 人所宣告有期徒刑，各減其刑期2 分之1 ，如主文所示，並諭知減刑後之易科罰金折算標準。

三、再按被告於行為後，刑法第41條有關易科罰金折算標準之規定，亦於94年1 月7 日經立法院修正通過，並自95年7 月1日施行，其中修正前第41條第1項前段係規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」

（依罰金罰鍰提高標準條例第2條前段《已修正刪除》規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日；

再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日），惟修正後之新法第41條第1項前段則為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」

，經比較修正前後之易科罰金折算標準，應以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於行為人，自應依刑法第2條第1項前段，適用行為時即修正前之刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第336條第2項、修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官張瑞玲到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 11 月 23 日
刑事第十八庭
審判長法 官 楊仲農
法 官 黃司熒
法 官 楊筑婷
上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳香君
中 華 民 國 98 年 11 月 26 日
附錄本判決論罪之法律條文：
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。