臺灣新北地方法院刑事-PCDM,98,訴,1979,20091119,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第1979號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
現於臺灣臺北監獄臺北分監另案執行中
選任辯護人 楊博任律師（財團法人法律扶助基金會轉介）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3509號），本院判決如下：

主 文

丁○○犯如附表一、二所示之罪，均累犯，各處如附表一、二所示之主刑及從刑。

應執行有期徒刑貳拾捌年。

販賣毒品所得共新臺幣壹萬貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

扣案手機壹支（含0000000000門號SIM 卡壹枚）沒收之。

丁○○被訴犯如附表三編號一至六所示販賣第一級毒品罪部分，均無罪。

事 實

一、丁○○前於民國81年間因侵害墳墓屍體、違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經本院以82年度訴字第101 號分別判處有期徒刑4 月、4 年8 月及7 月，應執行有期徒刑5 年2 月確定；

又於82年間因贓物案件，經本院以82年度易字第4360號判處有期徒刑5 月確定，及於同年間因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣臺北地方法院以82年度訴字第2698號分別判處有期徒刑2 年4 月及5 月，應執行有期徒刑2 年8 月確定；

嗣前揭6 罪經臺灣臺北地方法院以83年度聲字第483 號裁定定其應執行之刑為有期徒刑8 年2 月。

其後，丁○○另於83年間因偽造文書、違反懲治盜匪條例及肅清煙毒條例等案件，經臺灣臺北地方法院以83年度訴字第858 號分別判處有期徒刑4 月、4 年及3 年6 月，應執行有期徒刑7 年6 月確定，經與前揭8 年2 月有期徒刑接續執行後，於91年2 月5 日假釋，同時交付保護管束。

惟該假釋其後仍遭撤銷，丁○○於92年8 月18日入監執行殘刑有期徒刑7 年19日後，適遇中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，前述臺灣臺北地方法院以83年度訴字第858 號判決所判處之有期徒刑4 月及3 年6 月經同院以96年度聲減字第364 號裁定分別減為有期徒刑2 月及1 年9 月，再與4 年有期徒刑定應執行刑為有期徒刑5 年6 月後，均於96年7 月16日縮刑期滿執行完畢。

二、詎丁○○仍不知悔改，明知海洛因乃毒品危害防制條例所定第一級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因牟利之故意，以其所有0000000000號行動電話分別與乙○○、丙○○及甲○○聯絡後，先後於附表一所示時地販賣第一級毒品海洛因予丙○○共3 次；

另於附表二所示之時地，先後販賣第一級毒品海洛因予甲○○共4 次（以上各次販賣細節詳見附表一、二）。

嗣員警依據監聽所得資訊，於98 年1月17日17時58分許，在臺北縣永和市○○路702 巷口之7-11便利商店（即附表一編號三所示丁○○與乙○○之約定交易地點）前，當場查獲乙○○，並在其身上扣得丁○○甫交付之第一級毒品海洛因1 包（毛重0.23公克，淨重0.03公克）。

其後，因丁○○已遭另案通緝，員警乃於同日20時許在臺北縣永和市○○路○ 段229 前逮捕之，並在其身上扣得手機1 支（含0000000000號SIM 卡1 枚），嗣丁○○復帶同員警至其臺北縣永和市○○路623 號10樓之2 居所，並同意員警進行搜索，當場扣得海洛因殘渣袋4 個及注射針筒4 支（業經本院以98年度訴字第1309號確定判決沒收在案），因而查悉上情。

三、案經臺北縣政府警察局土城分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；

而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。

故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決參照）。

本案證人乙○○、丙○○及甲○○於偵訊時具結所言，雖屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，但該證人既係於偵查中向檢察官所為陳述，復已簽署結文，且被告及辯護人亦未指明其作證時有何顯不可信之情形，自難僅憑其空言否定該證據方法之證據能力，即認有刑事訴訟法第159條之1第2項除外規定之適用，應得作為本案證據。

二、證人丙○○於警詢所為陳述，固屬被告以外之人於審判外所為言詞陳述，然其於98年1 月18日零時10分許做完警詢筆錄後，旋於同日16、17時許以證人身份接受檢察官訊問，而檢察官在訊問時，復曾提示其警詢筆錄始詢問其所言是否真實，且此筆錄乃甫製作完成，衡情記憶應甚深刻清晰，其於閱覽後既已答稱：「對，確實時間地點如警詢筆錄」（偵字卷第81頁），表示其已於檢察官訊問時，對檢察官表示確認其警詢所言均係據實陳述之意，而應為具結效力所及，依據前段所述理由，此部分當亦具有證據能力。

又證人乙○○已遭另案通緝，且經本院傳拘未到，現所在不明，其警詢雖明確指出向被告購買之時間地點，卻於其後偵訊時僅泛稱購買之次數及約略時間，顯與常理不符，此外並無證據證明其警詢所言有特別可信之情形依刑事訴訟法第159條第1項，不得作為本案證據，惟仍得作為彈劾證據使用。

另證人甲○○除於偵訊時到庭作證外，亦已於本院審理時具結作證，核與警詢所言大致相符，故其警詢所言應有證據能力。

三、起訴書證據清單編號五之監聽譯文雖係員警依據監聽錄音內容所轉譯製作，但查該次監聽乃員警向本院聲請獲准後所執行之強制處分，有本院98年度聲監字第2 號通訊監察書及附件（本院卷第74、75頁）在卷可查，復經本院依職權調取該卷審核無訛，此譯文既係員警依據法定程序轉譯製作，且被告及辯護人並未指明有何轉譯不實、浮誇之情形（被告僅辯稱證人所言與譯文不同，而未表示譯文轉譯不實，見本院卷第133 、136 頁），對其證據能力亦無爭執，本院審酌該譯文作成之客觀情況後，認為並無不能或不宜作為本案證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5 規定，應得作為證據。

貳、實體部分：

一、被告於本院審理時，雖坦承有㈠於98年1 月17日17、18時許，在臺北縣中和市○○路某7-11便利商店前，交付毛重0.23公克、淨重0.03公克之海洛因1 包予乙○○（見本院卷第133 頁反面，即附表一編號四所示）；

㈡於附表二所示4 次時地分別收受3,000 元後交付海洛因各1 包予甲○○（見本院卷第107 頁反面，即附表二所示）等情，惟否認有何販賣第一級毒品海洛因牟利犯行，辯稱：㈠乙○○與丙○○都是一起的，98年1 月17日是丙○○打電話跟伊要海洛因，伊拿1包海洛因交給乙○○，實際上是要交給丙○○的，這包是伊施用1 次後剩下一點點請他們吃，並未獲取任何利益，此外沒有其他販賣海洛因給該2 人之行為；

㈡甲○○都是與伊各出資新臺幣（下同）3,000 元，加起來6,000 元，由伊出面向藥頭買海洛因，伊在購買時已請藥頭分裝成2 包，伊購得後即將其中1 包交給甲○○，伊並無販賣牟利之故意，也未因此獲得任何利益；

㈢乙○○、丙○○及甲○○可能是懷疑伊向警方告密害他們被抓，所以懷恨在心，故意要報復伊云云，然查：㈠關於附表一所列3 次販賣海洛因部分：⒈關於附表一編號一、二所示被告販賣海洛因予丙○○部分，業據證人丙○○於偵訊時具結證稱其於警詢所稱：「我於98年1 月13日，在臺北縣永和市○○路某水果攤附近，向丁○○購買價值500 元的毒品，但當時因我沒有錢可以給他，所以丁○○讓我先欠著。

另我於98年1月14日13時許，在臺北縣永和市○○路某水果攤附近，向丁○○購買價值500 元的毒品，但我還是沒有錢可以給他，所以將我的手機ANYCALL 手機1 支（含門號0000-000-000之SIM 卡）給丁○○當作抵押品」（偵字卷第54頁）係據實陳述等語（偵字卷第81頁）明確，被告雖否認有於上開日期先後交付海洛因各1 次予丙○○之事實，但由丙○○於98年1 月15日以000000000 、000000000 電話與被告所持用0000000000門號之通訊監察譯文載稱：「（18時43分）彭：你過來拿錢；

劉：我知道啦」「（20時23分）劉：現在過去，你是要拿錢還我嘛，都要還嘛？彭：下午說的，先還你1,000 」「（21時00分）彭：大ㄟ，你是沒辦法過來嘛？劉：我現在過去；

彭：我手機順便拿過來；

劉：好」等語（偵字卷第59、60頁），可知兩人於98年1 月15日確曾於電話中提及丙○○欲返還1,000 元給被告，並要求被告將手機帶過來之事，參以被告於警詢時陳稱：丙○○有欠我1,000 元，是丙○○拜託我幫他買海洛因，我有去買順便幫他買，我一共幫阿德（按即丙○○）買大約2 、3 次毒品等語（偵字卷第12至13頁），於偵訊時又稱：98年1 月18日17時通訊監察譯文記載阿德打電話要「先弄一塊止一下」是他要我救他，他在難過，要我請他施用海洛因，譯文另記載丙○○說25日領錢後再跟我清是因為他還欠我1,000 元，之前他要我幫他買，但是買回後，我東西給他，他沒有錢給我。

我們是合資去買，我先墊錢等語（偵字卷第83頁），嗣於本院審理時再稱：「丙○○曾經把手機押在我這裡，但後來他說他沒有手機沒辦法上班，所以叫我把手機先還給他，譯文提到的錢是先前合資購買他欠我的錢等語」（本院卷第133 頁反面），可證前揭譯文所指1,000 元乃先前被告與丙○○間關於代購（或販賣）海洛因之代墊款，且丙○○亦確曾將其手機交給被告作為抵押，另縱認丙○○於警詢時所稱：伊有拿1,000 元請乙○○幫其贖回手機云云屬實，但由被告於本院審理時陳稱：後來他說他沒有手機沒辦法上班，所以叫我把手機『先還給他』等語，可知被告並非收受1,000 元後始返還手機，堪認證人丙○○前揭所述之時間、地點及金額均係正確，亦即被告確曾於附表一編號一、二所示時間、地點交付重量不詳之海洛因1 包給丙○○，惟丙○○迄今尚未支付對價500 元。

從而，被告空言否認此等事實，諒係推諉卸責之詞，不足採信。

⒉關於附表一編號三所示被告販賣海洛因予丙○○部分，業據證人丙○○於偵訊時具結證稱：「（98年1 月17日下午5 點30分許是否有打電話跟丁○○要毒品，說「要止一下」？）是。

後來我請阿名去拿」「（這次是跟他拿多少錢？）500 元，我要他請我，他不肯，他說先欠著」等語（偵字卷第81頁），核與證人乙○○於偵訊時具結證稱：「（是否在98年1 月17日晚間6 點多在永和市○○路便利商店口為警查獲你持有海洛因1 小包？）是」「（毒品是跟何人購買？）阿群。

就是丁○○」「我在98年1 月17日晚間6 點多，在永和市○○路一個水果攤邊的便利商店。

當天我跟他拿了扣案的這一包毒品。

價錢是阿德在電話中跟丁○○講，我還沒有付錢給他」等語（偵字卷第80頁）相符，並有通訊監察譯文2 份（偵字卷第49、60頁）附卷及前揭海洛因1 包扣案為憑，且該扣案海洛因經送請檢驗後，亦確認屬於第一級毒品海洛因（毛重0.23公克、淨重0.03公克）無訛，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可查（本院卷第112 頁），另被告於本院準備及審理程序亦多次供承其該交付該包海洛因給乙○○，是要請乙○○轉交給丙○○之事實（本院卷第59頁、第133 頁反面），堪認被告確有交付海洛因之事實。

至於被告雖另辯稱：伊拿1 包海洛因交給乙○○，實際上是要交給丙○○的，這包是伊施用1 次後剩下一點點「請他們吃，並未獲取任何利益」云云，但查被告於警詢時稱係丙○○拜託他去買（偵字卷第13頁），嗣於本院準備及審理時則改稱是要請丙○○（或乙○○）吸云云，前後所言不一，其於本院所言是否可信，容屬有疑。

其次，如以被告與甲○○所稱：3,000 元可買得8 分之1 錢海洛因等語來推算，8 分之1 錢等於0.46875 公克（按1 錢等於3.75公克，3.75÷8 ＝0.46875 ），亦即每公克海洛因價值6,400 元，如以前揭扣案海洛因毛重0.23公克來計算（按一般毒品買賣無法精算至毒品淨重為何，故僅需以毛重推算），該包海洛因應有1,472 元（6,400 ×0.23＝1,472 ）之價值。

另如以被告於本院審理時自稱：我平均1 天打2 次海洛因左右，2,000 元的海洛因我可以用3次，重量多少我不清楚。

98年1 月17日交給乙○○的海洛因，我不曉得是用多少錢買來的，因為我自己打剩下一點點就拿給他，那包我有施打過1 次等語（本院卷第134 頁反面）來推算，其以2,000 元購得之海洛因可以用3 次，表示每次使用須費667 元（2,000 ÷3 ＝666，元以下4 捨5 入），故該包殘存且仍可施打2 次之海洛因應有1,333 元（2,000 —667 ＝1,333 ）之價值。

本案在乙○○身上查扣之海洛因品質是否與前述被告與甲○○所稱之海洛因相同？且原本是否為被告以2,000元價格所購買？固無其他具體證據可供參考，而難遽認該包海洛因真有前述推算之價格，但海洛因數量稀少價格昂貴乃眾所周知之事實，由前述推算過程亦可見一斑，況且該扣案海洛因毛重為0.23公克、淨重為0.03公克，與一般吸毒者吸食所遺殘渣袋內殘留之殘渣量微無法秤重之情形，顯然有別，當具相當之交易價值，復參以丙○○於98年1 月17日17時36分以000000000 電話與被告所持用0000000000門號之通訊監察譯文載稱：「彭：大ㄟ。

劉：誰？彭：德ㄟ，跟你商量一下，弄一塊來止一下好不好，昨天到現在了，差你的錢還完了，在跟你拿了，在跟你拿先止一下，不然我沒辦法上班，我領錢要等25號領，領完差你的跟你清楚後再跟你拿，這幾天我自己想辦法用，聽阿名說你這幾天都是那機ㄟ阿沒有五的，我在水果行這裡；

劉：之前都沒有理。

彭：要約哪。

劉：一樣7-11阿明約的」等語（偵字卷第60頁），可知丙○○係表示等該月25日領錢（薪水）後再與被告結算，而被告於警詢時亦自稱：「（據丙○○向警方表示，98年1 月17日監聽譯文是他在詢問你看你那邊有沒有一級毒品海洛因，他要請你拿給他施用，另外因為他有欠你以前所購買毒品的錢，他要與你將帳清理一下，等清理完後再跟你買，要你要拿毒品先讓他解癮一卜，你說他以前的錢都還沒有清理，連抵押的手機錢也都還沒有清理。

你做何解釋？）是之前他拜託我買的，他錢都沒有給我，他又要拜託我買，我不要」（偵卷第14頁），表示被告亦無贈與該包海洛因給丙○○之意，核與證人丙○○證稱此次交易價格為500 元，但先欠著等語相符。

況且，被告於本院審理時自稱其當時係在哥哥所開牛肉麵店幫忙，月薪3 萬多元等語（本院卷第134 頁），如以其前述施用海洛因之頻率、費用計算，其平均每天需要施打2 次海洛因要價1,333 元，每月須費39,990元（1,333 ×30＝39,990），即已高於其所稱薪資收入，表示其經濟狀況不佳，其既非財力雄厚之人，且丙○○與其非親非故，甚至還積欠伊1,000 元購買海洛因費用，衡情被告豈會僅因丙○○毒癮發作難受，即隨意贈與價格昂貴之海洛因予丙○○？益徵其辯稱：伊此次係「請他們吃，並未獲取任何利益」云云，應與實情不符。

⒊被告前述3 次以500 元作為對價所交付給丙○○之海洛因，究係以何種價格購入？固無證據可資證明，惟按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對施用及販賣毒品者嚴加查緝，販賣毒品罪又係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人，而甘冒於再次向他人購買時被查獲之危險，況且販賣之利得除經承認犯行或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，故縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得倖免，而失情理之平。

另販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告購入海洛因之價格必較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因之分量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，應該合於論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院96年度台上字第3525號判決、96年度台上字第614 號判決均同此見解）。

本案被告雖辯稱：都是伊要去買時，丙○○他們要伊幫他們買云云，但此與前述經驗法則顯屬有悖，況且被告就附表一編號三之交易部分，亦坦承該包海洛因乃伊吸食過1 次剩下來的，此與前述從量差中牟利之方式恰屬一致，被告辯稱其並無販賣牟利之故意云云，乃事後卸責之詞，不足採信。

㈡附表二所列4 次販賣海洛因之事實，業據證人甲○○於本院審理時以證人身分具結證述明確，而被告對此亦坦承有於甲○○所稱時間地點收受甲○○3,000 元後交付1 包海洛因予甲○○之事實，堪信真實。

至被告雖辯稱：伊係與甲○○各出資3,000 元，加起來6,000 元，由伊出面向藥頭買海洛因，伊在購買時已請藥頭分裝成2 包，伊購得後即將其中1 包交給甲○○，伊並無販賣牟利之故意，也未因此獲得任何利益云云，但查被告於該4 次交易時，均係向甲○○收取3,000 元後即騎車離開現場，其後再度返回現場時，僅單純交付1 包海洛因給甲○○，而未當場在甲○○面前分裝，亦未提示別包海洛因供甲○○檢視或秤重，另甲○○也不知道被告實際上有無出資等情，業據證人甲○○於本院審理時具結證述明確（本院卷第107 頁），且為被告所不否認，此與一般合資購買毒品之交易過程顯有齟齬。

又被告就此雖辯稱：我們合資雖然在數量上無法分辨多寡，但我們買的成份確實比較好，相對的價錢都提高云云，但對於吸食毒品後之生理感受，本來就會因個人體質、施用方式、數量、頻率等變因而有所差異，尚難僅憑被告單方陳述即遽信為真。

況依證人甲○○於本院審理時具結證稱：伊會找被告購買海洛因，都是因為睡過頭來不及到中和衛生所或亞東醫院喝美沙冬，才會打電話向被告買等語（本院卷第106 頁），可知均係由甲○○主動聯絡被告見面，且繫諸於甲○○是否睡過頭來不及到中和衛生所或亞東醫院喝美沙冬之不確定變因，參以其每次見面至少間隔2 星期，且按前述被告施用海洛因之數量及頻率，以3,000 元購得之海洛因僅夠其施用4.5 次，亦即3 天不到即已施用殆盡，如被告與甲○○合資購買確實能夠購得價美物廉之海洛因，何以未見被告主動邀約甲○○或多方邀同他人與之合資購買？足證其辯稱係與甲○○合資購買海洛因云云並非屬實。

再者，被告與甲○○間既無任何親戚關係，亦非多年熟識密友，如非有利可圖，其又何須甘冒遭警跟監查獲之風險，與之相約於公共場所進行交易？故其所稱僅係將甲○○出資3,000 元購得之海洛因交予甲○○，並無販賣牟利之故意云云，諒係事後脫免之詞，不足採信。

㈢被告雖另辯稱：乙○○、丙○○及甲○○可能是懷疑伊向警方告密害他們被抓，所以懷恨在心，故意要報復伊云云，但查該3 人於偵訊時均係以證人身分具結作證，縱其心中確實存有被告所稱之懷疑心態，亦應無甘冒偽證嚴厲罪責而刻意為不利於被告陳述之必要，況且該等證人所述關於附表一、二之犯罪事實部分，核亦與現存事證相符，難謂其所言均屬杜撰虛偽，自不因被告空言質疑，即遽然否定其所言之真實性，併此說明。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

其因販賣而持有第一級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又所犯如附表一、二所示共7 次販賣第一級毒品海洛因犯行之時間不同，且被告均係經由丙○○、甲○○等人之聯絡而得知該2 人有購買海洛因之需求，其各次販賣行為應均係分別起意所為，而具有個別之犯意，應予分論併罰之。

公訴檢察官於本院98年11月5 日審理時陳稱：就同一個買受人部分我們認定罪數是接續犯的關係云云（本院卷第132 頁反面），容有誤會，併此說明。

次查被告有前述犯罪事實第一段所載前案犯罪、科刑及執行紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於前案有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均成立累犯，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第65條，不得加重。

另按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新台幣1 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣1 千萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本案被告前後雖犯7 次販賣第一級毒品海洛因罪，但其販賣對象僅有丙○○及甲○○2 人，且每次所販賣者僅為金額500 元（丙○○部分）、3,000（甲○○部分）元之毒品，其中丙○○部分迄今仍未取得價款，總計其販賣毒品之數量非鉅，以其情節論，惡性尚非重大不赦，若依法定本刑科處最輕本刑無期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以有期徒刑，即可達防衛社會之目的，爰依刑法第59條酌量減輕其刑（按被告雖有累犯之加重事由，但因此部分依法不得加重，自亦無適用刑法第71條第1項規定先加後減之餘地，最高法院94年度台上字第3421號判決同此見解）。

爰審酌被告有前述前案紀錄，現並因多次施用毒品罪在監執行，足見其素行不端，且其明知海洛因經公告列為第一級毒品，對人體有莫大之戕害，卻仍販賣海洛因予丙○○、甲○○，且其販賣次數非僅單一，對於社會秩序產生嚴重危害，所為應予相當程度之非難，另其雖有坦承部分事實，但對於前揭認定之販賣毒品犯行仍飾詞矯飾，未見悔意，犯後態度難謂良好等一切情狀，分別量處如附表一、二所示之主刑，並定其應執行刑。

三、按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。

職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。

義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。

前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、第200條、第205條、第209條、第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；

後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段是（最高法院96年度台上字第7069號判決參照）。

次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。

又金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度台上字第5227號判決參照），且販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院95年度台上字第305號、91年度台上字第2419號判決參照）。

然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決參照）。

本案被告雖係以500 元之價格販賣海洛因予丙○○，但因丙○○始終並未交付該價金予被告，固無從就此部分為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。

然就被告以3,000 元之價格先後販賣海洛因予甲○○部分，其先後4 次交易所取得之3,000 元，應屬犯毒品危害防制條例第4條第1項所得之財物，爰依同法第19條第1項諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

末按行動電話服務須以晶片卡（即SIM 卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度台上字第1952號判決參照）。

本案被告係透過其所有已扣案之手機1 支（含0000000000門號SIM 卡1 枚）與乙○○、丙○○及甲○○聯絡販賣毒品事宜，此物當屬犯毒品危害防制條例第4條第1項所用之物，爰併依同法第19條第1項諭知沒收。

至於員警另於被告臺北縣永和市○○路623 號10樓之2 居所所查扣之海洛因殘渣袋4 個及注射針筒4 支，因與本案被告所犯販賣行為無直接關連，復經本院以98年度訴字第1309號確定判決沒收在案，爰不對之諭知沒收。

參、無罪及不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨略以：被告除有附表一、二所示已認定成立販賣第一級毒品罪之犯行外，另有附表三所示9 次販賣第一級毒品犯行（原起訴書附表三編號四部分，業經公訴檢察官當庭刪除撤回，見本院卷第132 頁反面），所為均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據。

其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定，若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，自不能為有罪之認定，法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明。

再施用毒品者，其所稱向某人購買（或受讓）之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是施用毒品者關於其向某人購買（或受讓）毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。

而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性的相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。

三、本案公訴人認被告另犯如附表三所示9 次販賣犯行，主要係以㈠被告丁○○之供述；

㈡證人乙○○、丙○○於警詢及偵訊時之陳述；

㈢被告0000000000號行動電話之通訊監察譯文及本院98年度聲監字第2 號通訊監察書，為其論據，然查：㈠查附表三編號一至五、六至八所示犯罪事實，均非經警實際查獲所得，且由卷附關於乙○○、丙○○之通訊監察譯文，可知員警係至98年1 月7 日始上線監聽被告與乙○○、丙○○間之對話，此日期係在附表三編號一至七之犯罪日期之後，自無從據以認定該等犯罪事實是否屬實，另由98 年1月11日前後之監聽譯文（偵字卷第59頁），至多僅能認定丙○○曾電話告知被告其人在店內，其後被告又電話告知丙○○其人在永樂市場，核與附表三編號九所示交易地點均不相符，自難據以認定被告有該次販賣海洛因予丙○○之依據。

另就附表三編號六部分，乙○○雖有於98年1 月17日17時58分許，在臺北縣永和市○○路702 巷口之7-11便利商店前，收受被告所交付之第一級毒品海洛因1 包（淨重0.03公克），其後旋遭員警查獲之事實，但該包海洛因乃被告欲賣給丙○○，而非乙○○乙節，業經認定如前，則公訴人認定被告此次另有販賣第一級毒品海洛因給乙○○乙節，容有誤會。

㈡證人乙○○於警詢所為陳述均無證據能力，不得作為本案之證據，業經認定如前，嗣其於偵訊時雖曾具結證稱：一共向被告買過6 、7 次海洛因，97年12月左右在中和市衛生所喝美沙冬時跟他買過兩次，詳細時間不記得，98年1月以後又買了4 次，是跟丙○○一起去買，時間也不記得，地點是在樂華夜市，都是買500 元等語（偵字卷第80至81頁），然其既僅泛稱購買之次數及約略時間，此外即無其他補強證據以擔保其供述之真實性，且均為被告所否認，自難僅憑其前揭陳述，即逕信為真。

㈢證人丙○○於偵訊時固曾具結證稱其於警詢所稱：「伊第1 次向丁○○購買毒品係於97年12月29日，與乙○○合出1,000 元，由乙○○帶錢在臺北縣永和市○○路某水果攤前，向被告購得海洛因1 包」「第2 次係於98年1 月2 日拿500 元給綽號阿名（乙○○）之男子，委託阿名向丁○○購買毒品，當時是由綽號阿名之男子去向丁○○購買毒品，地點約在臺北縣永和市○○路的某個水果攤前」「第3 次係於98年1 月11日許，與乙○○合出1,000 元向丁○○購買，當時是由阿名打電話給丁○○，約在臺北縣永和市頂溪捷運站附近交易毒品」（偵卷第54頁）等語均係據實陳述等語（偵字卷第81頁），然乙○○於警詢時並未提及曾於97年12月29日與丙○○合資向被告購買海洛因之事實，則證人丙○○前揭此部分所言，即乏補強證據以擔保其供述之真實性，尚難遽認屬實。

次查乙○○於警詢時固曾陳稱：98年1 月2 日我與丙○○是一起去向被告購買1,000 元的海洛因等語，但又稱：「伊係與丙○○當面與丁○○交易拿錢給他」（偵卷第45頁），核與證人丙○○於偵訊時證稱該次係由乙○○出面與被告交易乙節不符，所證難謂毫無瑕疵。

再查證人丙○○雖證稱有於98年1 月11日許，與乙○○合出1,000 元，在臺北縣永和市頂溪捷運站附近，向被告購買海洛因，但乙○○於警詢時卻稱：丙○○說的這次應該是他自己跟丁○○購買的，我與丙○○一起向丁○○買毒品時，都約在樂華夜市的夜市口等語（偵卷第45至46頁），兩者所言亦顯然齟齬，則證人丙○○此部分所言，當亦存有瑕疵。

㈣被告雖曾於本院準備程序時供稱：伊有於98年1 月17日前幾天，在亞東醫院對面的7-11便利商店，交付價值3,000元之海洛因給甲○○云云（本院卷第59頁反面），及於本院審理時陳稱：伊有於97年12月，在永和SOGO百貨交付海洛因給乙○○及丙○○2 人，他們是一起來的云云（本院卷第134 頁），但經核對附表三所示各項犯罪時間及地點後，無一與之吻合，自難僅憑被告前述自白，即遽認其確有所稱販賣海洛因之犯罪事實，併此說明。

四、綜上，前述檢察官所舉證據方法，部分與待證事實欠缺直接關連性，部分證據力存有瑕疵，均不足以證明被告有附表三所示9 次販賣第一級毒品犯行，此外，復查無其他積極證據證明被告有該等犯行，本院因而無法形成被告此部分犯罪有罪之確信，揆諸前開規定及說明，故就附表三編號一至六部分，應諭知無罪（按被告販賣海洛因予乙○○部分均屬不能證明，故縱公訴人認定被告所為6 次販賣海洛因予乙○○部分屬於接續犯，仍應各為無罪之諭知，併此敘明）。

至於附表三編號七至八部分，原亦應為被告無罪之諭知，然公訴檢察官於本院98年11月5 日審理時既已陳稱：就同一個買受人部分我們認定罪數是接續犯的關係云云（本院卷第132 頁反面），亦即公訴人認定被告附表三所犯與前揭附表一所示被告販賣海洛因予丙○○之各罪間有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林慈雁到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 11 月 19 日
刑事第十三庭 審判長法 官 王士珮
法 官 方鴻愷
法 官 楊明佳
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│附表一（即被告販賣海洛因給乙○○、丙○○部分）：                        │
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│編號│           犯罪事實             │所犯罪名│        宣告刑        │
├──┼────────────────┼────┼───────────┤
│ 一 │丁○○於98年1 月13日某時許，在臺│販賣第一│處有期徒刑拾伍年伍月。│
│    │北縣永和市○○路某水果攤前，以新│級毒品罪│扣案手機壹支（含095879│
│    │臺幣500 元之價格，販賣重量不詳之│        │9773門號SIM 卡壹枚）沒│
│    │第一級毒品海洛因予丙○○（500 元│        │收之。                │
│    │未付）。                        │        │                      │
│    │【即起訴書附表二編號四所指部分】│        │                      │
├──┼────────────────┼────┼───────────┤
│ 二 │丁○○於98年1 月14日13時許，在臺│販賣第一│處有期徒刑拾伍年伍月。│
│    │北縣永和市○○路某水果攤前，以新│級毒品罪│扣案手機壹支（含095879│
│    │臺幣500 元之價格，販賣重量不詳之│        │9773門號SIM 卡壹枚）沒│
│    │第一級毒品海洛因予丙○○（500 元│        │收之。                │
│    │未付，惟丙○○交付其ANYCALL 牌手│        │                      │
│    │機1 支〈含0000-000-000門號SIM 卡│        │                      │
│    │1 枚〉予丁○○作為抵押，嗣丁○○│        │                      │
│    │於98年1 月16日已將該手機交還彭勸│        │                      │
│    │聲）。                          │        │                      │
│    │【即起訴書附表二編號五所指部分】│        │                      │
├──┼────────────────┼────┼───────────┤
│ 三 │丁○○於98年1 月17日17時36分許，│販賣第一│處有期徒刑拾伍年伍月。│
│    │在電話與丙○○約定以新臺幣500 元│級毒品罪│扣案手機壹支（含095879│
│    │之價格，販賣第一級毒品海洛因1 包│        │9773門號SIM 卡壹枚）沒│
│    │予丙○○，價金先賒欠，且由乙○○│        │收之。                │
│    │在臺北縣永和市○○路702 巷口之7-│        │                      │
│    │11便利商店前與之交易。嗣丁○○果│        │                      │
│    │於同日17時58分許，在上址交付第一│        │                      │
│    │級毒品海洛因1 包（淨重0.03公克）│        │                      │
│    │予乙○○                        │        │                      │
│    │【即起訴書附表二編號六所指部分】│        │                      │
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┌────────────────────────────────────┐
│附表二（即被告販賣海洛因予甲○○部分）：                                │
├──┬────────────────┬────┬───────────┤
│編號│           犯罪事實             │所犯罪名│        宣告刑        │
├──┼────────────────┼────┼───────────┤
│ 一 │丁○○於97年10月中旬某日，在臺北│販賣第一│處有期徒刑拾伍年伍月。│
│    │縣中和市衛生所1 樓，以新臺幣3,00│級毒品罪│販賣毒品所得新臺幣參仟│
│    │0 元之價格，販賣重量約8 分之1 錢│        │元沒收之，如全部或一部│
│    │之第一級毒品海洛因予甲○○。    │        │不能沒收時，以其財產抵│
│    │【即起訴書附表三編號一所指部分】│        │償之。扣案手機壹支（含│
│    │                                │        │0000000000門號SIM 卡壹│
│    │                                │        │枚）沒收之。          │
├──┼────────────────┼────┼───────────┤
│ 二 │丁○○於97年10月底某日（與前次交│販賣第一│處有期徒刑拾伍年伍月。│
│    │易日間隔約2 週），在臺北縣中和市│級毒品罪│販賣毒品所得新臺幣參仟│
│    │衛生所1 樓，以新臺幣3,000 元之價│        │元沒收之，如全部或一部│
│    │格，販賣重量約8 分之1 錢之第一級│        │不能沒收時，以其財產抵│
│    │毒品海洛因予甲○○。            │        │償之。扣案手機壹支（含│
│    │【即起訴書附表三編號二所指部分】│        │0000000000門號SIM 卡壹│
│    │                                │        │枚）沒收之。          │
├──┼────────────────┼────┼───────────┤
│ 三 │丁○○於97年12月中旬某日，在臺北│販賣第一│處有期徒刑拾伍年伍月。│
│    │縣永和市○○路「王師傅」麵包店前│級毒品罪│販賣毒品所得新臺幣參仟│
│    │，以新臺幣3,000 元之價格，販賣重│        │元沒收之，如全部或一部│
│    │量約8 分之1 錢之第一級毒品海洛因│        │不能沒收時，以其財產抵│
│    │予甲○○。                      │        │償之。扣案手機壹支（含│
│    │【即起訴書附表三編號三所指部分】│        │0000000000門號SIM 卡壹│
│    │                                │        │枚）沒收之。          │
├──┼────────────────┼────┼───────────┤
│ 四 │丁○○於97年12月底某日（與前次交│販賣第一│處有期徒刑拾伍年伍月。│
│    │易日間隔約2 週），在臺北縣永和市│級毒品罪│販賣毒品所得新臺幣參仟│
│    │永貞路某全家便利商店前，以新臺幣│        │元沒收之，如全部或一部│
│    │3,000 元之價格，販賣重量約8 分之│        │不能沒收時，以其財產抵│
│    │1 錢之第一級毒品海洛因予甲○○。│        │償之。扣案手機壹支（含│
│    │【即起訴書附表三編號五所指部分】│        │0000000000門號SIM 卡壹│
│    │                                │        │枚）沒收之。          │
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┌────────────────────────────────────┐
│附表三（即無罪及不另為無罪諭知部分）：                                  │
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│編號│               原起訴之犯罪事實                 │      備註      │
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│ 一 │丁○○於97年12月間之某日，在臺北縣中和市衛生所一│即起訴書附表一編│
│    │帶，以新臺幣500 元到1,000 元不等之代價，販售重量│號一犯罪事實    │
│    │不詳之第一級毒品海洛因予乙○○。                │                │
├──┼────────────────────────┼────────┤
│ 二 │丁○○於97年12月間之某日，在臺北縣中和市衛生所一│即起訴書附表一編│
│    │帶，以新臺幣500 元到1,000 元不等之代價，販售重量│號二犯罪事實    │
│    │不詳之第一級毒品海洛因予乙○○。                │                │
├──┼────────────────────────┼────────┤
│ 三 │丁○○於98年1 月2 日，在臺北縣永和市○○路某水果│即起訴書附表一編│
│    │攤前，以新臺幣500 元到1,000 元不等之代價，販售重│號三犯罪事實    │
│    │量不詳之第一級毒品海洛因予乙○○。              │                │
├──┼────────────────────────┼────────┤
│ 四 │丁○○於98年1 月間之某日，在臺北縣永和市○○路某│即起訴書附表一編│
│    │水果攤前，以新臺幣500 元到1,000 元不等之代價，販│號四犯罪事實    │
│    │售重量不詳之第一級毒品海洛因予乙○○。          │                │
├──┼────────────────────────┼────────┤
│ 五 │丁○○於98年1 月間之某日，在臺北縣永和市○○路某│即起訴書附表一編│
│    │水果攤前，以新臺幣500 元到1,000 元不等之代價，販│號五犯罪事實    │
│    │售重量不詳之第一級毒品海洛因予乙○○。          │                │
├──┼────────────────────────┼────────┤
│ 六 │丁○○於98年1 月17日16時40分許，在臺北縣永和市中│即起訴書附表一編│
│    │正路某水果攤前，以新臺幣500 元到1,000 元不等之代│號六犯罪事實    │
│    │價，販售重量不詳之第一級毒品海洛因予乙○○。    │                │
├──┼────────────────────────┼────────┤
│ 七 │丁○○於97年12月29日，在臺北縣永和市○○路某水果│即起訴書附表二編│
│    │攤前，以新臺幣500 元之代價，販售重量不詳之第一級│號一犯罪事實    │
│    │毒品海洛因予丙○○。                            │                │
├──┼────────────────────────┼────────┤
│ 八 │丁○○於98年1 月2 日，在臺北縣永和市○○路某水果│即起訴書附表二編│
│    │攤前，以新臺幣500 元之代價，販售重量不詳之第一級│號二犯罪事實    │
│    │毒品海洛因予丙○○。                            │                │
├──┼────────────────────────┼────────┤
│ 九 │丁○○於98年1 月11日，在臺北縣永和市○○路某水果│即起訴書附表二編│
│    │攤前，以新臺幣500 元之代價，販售重量不詳之第一級│號三犯罪事實    │
│    │毒品海洛因予丙○○。                            │                │
└──┴────────────────────────┴────────┘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林金良
中 華 民 國 98 年 11 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。