臺灣新北地方法院刑事-PCDM,98,訴,2804,20091116,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第2804號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
（現於臺灣基隆監獄基隆分監另案執行）
指定辯護人 高素真律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第8083號），本院判決如下：

主 文

丙○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

未扣案門號0000000000之行動電話（含SIM 卡）壹支沒收，另未扣案犯罪所得新臺幣叁仟捌佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又轉讓第三級毒品，未遂，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

未扣案門號0000000000之行動電話（含SIM 卡）壹支沒收。

應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

未扣案門號0000000000之行動電話（含SIM 卡）壹支沒收，另未扣案犯罪所得新臺幣叁仟捌佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、丙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」，下均稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，依法不得轉讓，竟分別基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，以每公克新臺幣（下同）400 元之價格販入愷他命後，持門號00 00000000 號行動電話作為對外之聯絡工具分別為：㈠於民國97年9 月27日11時25分許，接獲高郁峰（涉犯販賣第三級毒品犯行，另經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴）以門號0000000000號行動電話，撥打其所使用之上開行動電話門號，雙方約定買賣愷他命之數量、價格及地點後，高郁峰遂於同日12時許，前往丙○○位於臺北縣三重市○○路租屋處附近之85度C 咖啡店等待，丙○○則交付愷他命13包與其真實姓、年籍不詳，綽號「阿怪」之友人，再由「阿怪」持交高郁峰，藉此方式，而以3,800 元之價格，轉讓愷他命13包（重量約10公克）予高郁峰。

㈡復又於同年10 月3日22時49分許，高郁峰以門號0000000000號行動電話，撥打丙○○所使用之0000000000號行動電話，告知欲替友人拿重量200 公克之愷他命，並詢問價格，經丙○○表示每公克價格為280 元後，兩人遂約於上開85度C 咖啡店見面，惟高郁峰與其友人前往約定之地點與丙○○見面，並試用丙○○所攜帶之愷他命後，因覺丙○○所持有之愷他命品質不佳而未向丙○○購買，因而未完成該次毒品交易。

因經警對高郁峰所持用之前揭行動電話施以通訊監察，嗣再經高郁峰到案於警詢時供陳前揭事實，始悉上情。

二、案經南投縣政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295 號、94年度臺上字第4665號判決可資參照）。

查本件對於案外人高郁峰所使用門號0000000000號行動電話施以通訊監察，事前已經臺灣臺中地方法院檢察署依法核發97年監續字第000429號通訊監察書，此有通訊監察書、附件、電話附表可參，程序未見違法情事，又警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予被告，被告對於譯文中之內容真實性並無爭執，是依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。

次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項，及第159條之5，分別定有明文。

本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟經當事人不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，法院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

二、訊據被告丙○○供承其先後兩次轉讓第三級毒品愷他命予高郁峰之事實，核與證人高郁峰於警詢、偵查中之證述相符；

復有臺灣臺中地方法院97年監續字第000429號通訊監察書，及對證人高郁峰所持用0000000000號行動電話施以通訊監察後所得之監聽譯文記載兩人分別於前揭時間兩次商談欲拿取毒品之暗示性對話存卷可佐（詳見偵查卷第1-5 、12-13 、17-19 頁），是足見被告自白轉讓者為第三級毒品愷他命，應屬無誤，從而被告此部分自白，應與事實相符，足以信取。

綜上所述，本件被告轉讓如事實欄所述第三級毒品愷他命犯行，事證業臻明確，其犯行堪為認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品既遂罪、同法條第5項、第3項之轉讓第三級毒品未遂罪。

㈡起訴書雖認被告均基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，先後兩次將愷他命出售予高郁峰，然依證人高郁峰於警詢、偵查中證稱向被告購買愷他命之價格，分別為第一次是10公克3,800 元（即每公克380 元）、第二次是每公克280 元等語，此揭證述核與被告所述相合，復有前列通訊監察譯文可考，亦為起訴書所認定之事實，堪先予認定；

惟被告迭於警詢、偵查及本院審理中均自始供陳其係以每公克400 元購入愷他命，另其聲請傳喚之證人乙○○亦到庭證述：我認識在庭被告，我本身有在施用Ｋ他命，我知道丙○○也有施用，我們曾經一起施用過，我的Ｋ他命來源有時是請他幫我拿，有時我們一起去拿，他拿的對象我不知道，是他的朋友，我知道丙○○向朋友拿的價格是400 元1 克，我跟被告去拿的時候也是這個價格，這種情形只有1 次，那次我跟被告都要買，由丙○○交錢給對方，那次價格是1 克400 元，我們去之前，我就將錢先拿給丙○○，我有看到丙○○有交1 克400 元給對方，且拿到所要的數量等語（見本院卷第68-69 頁），而被告轉讓第三級毒品愷他命予證人乙○○之行為，並已經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第33300 號追加起訴在案，該起訴書內亦載明被告係以每公克400 元之價格購入愷他命後再轉讓予證人乙○○及甲○○等人，此有該追加起訴書存卷可參（見本院卷第78 -80頁），足徵證人乙○○前揭證述應非於本院應訊時刻意附和被告之說詞，可信為實在；

此外，本件已查無其他事證可認被告係以低於每公克380 元或280 元之價格購入愷他命，難以證明被告具營利之意圖，是被告抗辯其以每克400 元向藥頭購得愷他命後，因與高郁峰為朋友，故沒有計較差價均以較低之價格轉讓愷他命予高郁峰等情，應屬可採，則被告之行為自均係構成轉讓第三級毒品罪。

起訴書認被告兩次交付愷他命予高郁峰之行為，係分別觸犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪、及同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，尚有未洽，然兩罪間之犯罪構成要件固屬有別，但其等規範之社會基本事實並無歧異，且彼此訴之目的、侵害行為內容亦無二致，復經諭知兩造應予辯論，核無礙當事人之主張暨防禦，爰依法變更起訴法條。

㈢再依被告就事實欄一㈠所述之轉讓第三級毒品行為，雖係將愷他命託其真實姓名年籍不詳綽號「阿怪」之友人交付予證人高郁峰，此並與證人高郁峰之證述相符，惟因無積極事證可知該「阿怪」之人確實知悉其所交付之物僅係為愷他命，亦無其他證據可認其與被告間有共同轉讓第三級毒品之犯意聯絡，故就此部分不另論以被告為共同正犯，併予敘明。

㈣次按「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文，再依行政院依本條第4項規定所訂轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條規定「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重五公克以上。

二、第二級毒品：淨重十公克以上。

三、第三級毒品：淨重二十公克以上。

四、第四級毒品：淨重二十公克以上。

前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」

查被告於97年10 月3日轉讓予高郁峰間之愷他命重量已達200 公克，被告此部分犯行，自應依前開條例第8條第6項規定，予以加重；

然就該次行為，被告已著手轉讓第三級毒品之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，其此項犯行，同有上述刑之加重及減輕事由，爰依法先加重後減輕之。

㈤再被告先後所犯本件之兩罪，犯意各別，且行為互殊，故應予分論併罰。

㈥茲審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策，恣意轉讓第三級毒品愷他命，使毒品流落市面，毒害他人，其行為殊屬不當，兼衡被告為高中肄業之智識程度（參警詢筆錄），年紀尚輕，思慮未臻成熟，其轉讓之次數為兩次，其中第2 次轉讓愷他命之數量竟高達200 公克，惟未既遂，兼衡以其犯罪之動機、目的、手段、犯後自始坦承犯行，態度良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑及均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑，以示儆懲。

又本案所定應執行之刑雖已逾有期徒刑6 月，惟「中華民國94年2 月2 日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6 個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第36 6號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力」，業經司法院釋字第662 號解釋在案，爰依釋字第366 號、662 號解釋意旨，諭知易科罰金之折算標準。

㈦末者，被告所使用0000000000號行動電話（含SIM 卡）乙支，雖未扣案，但既屬被告所有，並供予轉讓愷他命使用，此經被告供陳在卷，復無證據可認已經滅失，則為被告實行轉讓第三級毒品愷他命予高郁峰犯行所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，沒收之；

另被告第1 次轉讓第三級毒品愷他命既遂之所得現金3,800 元，乃係被告所有因其犯轉讓第三級毒品罪所得之財物，雖未扣案，然仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第5項、第6項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官鄭淑壬到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 11 月 16 日
刑事第二十庭 審判長法 官 邱景芬
法 官 廖怡貞
法 官 吳佳穎
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 周百川
中 華 民 國 98 年 11 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。