臺灣新北地方法院刑事-PCDM,98,訴,3063,20091130,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第3063號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
義務辯護人 何乃隆律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第14057號），本院判決如下：

主 文

甲○○意圖販賣而持有第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年陸月，扣案之愷他命參包（驗餘總淨重捌拾玖點玖伍公克）、電子磅秤貳台、分裝夾鏈袋壹佰玖拾參只、分裝吸管壹支，均沒收；

又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。

應執行有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之愷他命參包（驗餘總淨重捌拾玖點玖伍公克）、電子磅秤貳台、分裝夾鏈袋壹佰玖拾參只、分裝吸管壹支及可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），均沒收。

事 實

一、甲○○前於民國90年間因販賣二級毒品案件，經最高法院以92年度台上字第7364號判處有期徒刑3 年8 月確定，復於93年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以93年度易字第938 號判處有期徒刑7 月確定，上開各刑接續執行，於96年7 月13日假釋出監，於97年4 月4 日保護管束期滿執行完畢。

詎其猶不知悔改，而為下列犯行：㈠明知愷他命係毒品危害防制條例所明定之第三級毒品，依法不得販賣，因染有施用毒品惡習，竟先於97年5 月11日14時許，在臺北縣中和市○○街143 巷37號3 樓頂樓加蓋處，以新臺幣2 萬6,000 元價格，向真實姓名年籍不詳自稱「小黑」之成年男子購入第三級毒品愷它命1 包（約50公克）、安非他命1 小包（約0. 8公克，甲○○涉犯販賣第二級毒品罪嫌部分另經檢察官為不起訴處分），再於同日19時30分許，在上址處，以2 萬5, 000元價格向「小黑」購入第三級毒品愷它命1 包（約50公克），旋即將上開購得毒品藏放於其位於臺北縣板橋市○○○路26號7 樓之9 住處以供施用，惟於販入毒品愷他命後旋即認數量甚多超逾其個人短期之施用量，另萌販賣第三級毒品愷他命營利之意圖，而非法持有之；

㈡明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝，未經主管機關許可，不得持有，竟於98年3 月間，因搬家遷入臺北縣板橋市○○○路26號7 樓之9新住處時，發現該處客廳舊有空調設備內藏有仿WALTHER 廠PPK/S 改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000）、子彈6 顆（經鑑定無殺傷力）等物，竟仍基於持有管制槍枝之犯意，將上開物品藏放於其上址住處而持有之。

㈢嗣於98年5 月13日21時許，為警持搜索票在上址查獲，當場扣得上開改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000）、子彈6 顆、愷它命3 包（合計淨重90.1公克，驗餘總淨重89.95 公克）、電子磅秤2 台、分裝夾鏈袋70只、分裝吸管1 支等物，復於室內扣得上開改造手槍彈匣1 個、分裝夾鏈袋123 只、記事本1 本。

二、案經臺北市政府警察局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、關於內政部警政署刑事警察局98年6 月17日之刑鑑字第0980068714號槍彈鑑定書，係針對前開槍彈鑑定所出具之鑑定意見，固為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬傳聞書面。

惟觀諸刑事訴訟法第159條第1項之修正理由所示：本條所謂「法律有規定者」，係指本法第159條之1 至第159條之5 及第206條等規定。

而同法第206條第1項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」。

按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之槍砲、彈藥等證物，送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206條、第208條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。

查內政部警政署刑事警察局係經法院及檢察機關概括選任有關鑑定槍砲、彈藥之鑑定機關，且行之多時。

是本案承辦之臺北市政府警察局刑事警察大隊，於偵查階段，將查扣之槍枝，送內政部警政署刑事警察局鑑定，該局所出具之槍彈鑑驗書，為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，洵屬無疑，揆諸前開說明，上揭槍彈鑑定書具有證據能力，殆無疑義。

二、另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據、物證等證據），被告甲○○及其義務辯護人於準備程序同意作為本案證據，且審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證等，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5 之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力，合先敘明。

貳、得心證之理由：

一、持有槍枝部分：上揭持有具殺傷力之改造槍枝犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，並有扣案之上開改造手槍及卷附之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 件可資為證。

又扣案槍枝經送請鑑定結果，認送鑑之手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）係由仿WALTHE R廠PPK/S 型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力無訛，有內政部警政署刑事警察局98年6 月17日刑鑑字第0980068714號槍彈鑑定書1 份附卷可稽，足徵被告之自白與事實相符，從而，本案事證明確，被告持有具殺傷力槍枝犯行洵堪認定。

二、意圖販賣而持有愷他命部分：訊據被告甲○○固坦承持有上開扣案之第三級毒品愷他命，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，並辯稱：伊是5 月12日生日，扣案之愷他命伊買來本來要請幫伊慶生的朋友吃的，可是朋友在忙，伊自己也睡過頭，隔天13號就被警察抓了云云，經查：

㈠、警方係於98年5 月13日21時許，持搜索票前往臺北縣板橋市○○○路26號7 樓之9 執行搜索，當場查獲扣得愷他命3 包（淨重90.1公克）、電子磅秤2 台、毒品分裝夾鏈袋70只、毒品分裝吸管1 支等物，復於室內扣得毒品分裝夾鏈袋123只乙節，有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可稽。

又扣案之白色晶體3 包，經以氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法鑑驗結果，檢出第三級毒品愷他命成份，總淨重90.1公克，取樣0.09、0.06公克已鑑析用罄，總餘淨重89.95 公克乙節，有內政部警政署刑事警察局98年6 月6 日刑鑑字第0980068746號鑑定書1份在卷可考。

是前揭結晶物確屬毒品危害防制條例規定之第三級毒品愷他命無訛，而被告持有上開第三級毒品愷他命之事實，堪以認定。

㈡、雖被告辯稱：扣案之愷他命係因伊生日要請參與慶生的朋友施用云云，而同案被告陳玉臻於警詢時亦附合其詞。

然查，被告於審理時陳稱當天辦生日派對，係邀請5 、6 個朋友等語，以一人平均施用量，僅5 至6 個朋友到場慶生，實無需購買如此大量之毒品，況以被告月薪2 萬多，卻花費5 萬多購買毒品請朋友施用，亦不合常情，且事後竟連一個朋友也未到場慶生，足認被告上開所辯扣案第三級毒品愷他命係請前來慶生的朋友施用之詞，乃係事後卸責之詞，不足採信。

參以被告於警詢時自承每次施用量為平均一天約2 至3 次，每次施用量約0.2 公克，而於本院準備程序時供稱，其1 星期約施用2 至3 次，每次約0.2 、0.3 公克，依被告購入之上揭毒品數量，顯超逾其個人短期之施用量，如謂被告僅純供己施用，何以會持有如此大量之毒品? 又何需準備大量之小型分裝夾鏈袋及2 台電子磅秤? 而被告被查獲時，工作為廚師，月薪不一定，約2 萬元，足見被告當時之收入，尚無能力囤積大量之愷他命以供施用，苟被告無販賣賺取不法利益之意圖，豈可能一次持有其個人短時間內吸食不完之毒品量，而不擔心為警查獲時購得毒品均遭沒收之理？是以被告之資力，難謂其無初以自己吸食之用而持有毒品，嗣後卻另行起意販賣所持有之毒品以賺取生活費及供吸毒開銷之意圖，且愷他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險？又本件因尚無積極之事證足資顯示被告販入之時，即係要販賣之用，且被告於警詢自承於97年11月中旬至98年5 月13日18時止均有施用愷他命之習慣（見偵查卷第25至26頁），尚難即認被告為供販賣而販入，逕行成立販賣毒品罪。

綜上，本件應係被告購入愷他命後另萌生意圖販賣第三級毒品愷他命之犯意甚明。

㈢、綜上所述，本案事證明確，被告意圖販賣而持有第三級毒品犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑及沒收：

一、愷他命（Ketamine，又稱「K 他命」）係屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品，是核被告甲○○就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。

其持有第三級毒品愷他命之行為，為意圖販賣而持有之犯行所吸收，不另論罪。

又核被告甲○○就犯罪事實一㈡所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；

再被告所犯上開二罪，均係犯意各別、罪名互異，應分論併罰。

二、被告前有如事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯前開2 罪，皆應依刑法第47條第1項規定論以累犯，均加重其刑。

三、爰分別審酌被告意圖販賣而持有第三級毒品之數量、期間、對於社會秩序及國民健康之潛在危害程度，惟念及尚未流入市面，對社會秩序尚未造成重大危害；

又無視法律之禁止，於此社會治安日益惡化之際，猶持有上開具殺傷力之改造槍枝，危害社會治安甚鉅，並兼衡其素行情形，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表存卷可稽，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度（國中肄業）、犯罪後就持有槍枝部分雖坦承犯行態度良好，但就意圖販賣而持有愷他命部分則仍飾詞卸責等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，及定其應執行之刑，並諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

四、沒收部分：

㈠、按毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法，最高法院96年度台上字第884 號判決意旨著有明文。

扣案之愷他命3 包（總毛重92.45 公克、總淨重90.1公克，取0.06、0.09公克鑑定用罄，驗餘合計淨重89.95 公克），為本案查獲之第三級毒品，為違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。

而裝盛上開愷他命之外包裝袋，仍含有微量愷他命成分無法析離，爰併依前揭規定宣告沒收之。

㈡、另扣案之電子磅秤2 台、分裝夾鏈袋70只、123 只、分裝吸管1 支，被告自承為其所有，雖其否認係供犯本案之罪所用，然經核應係被告意圖販賣愷他命而用以分裝毒品，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定沒收之。

㈢、又扣案具殺傷力之仿WALTHER 廠PPK/ S型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個），係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之槍，屬違禁物，不問屬於犯人與否，依刑法第38條第1項 第1款規定，宣告沒收。

㈣、至扣案之記事本1 本，被告供稱為其所有之物，惟無證據顯示有供本案犯罪所用，爰不宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第19條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第51條第5款、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳宣每到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳幸娥
法 官 許炎灶
法 官 廖欣儀
以上正本證明與原本無異
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃頌棻
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第3項：
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。