臺灣新北地方法院刑事-PCDM,98,訴,3164,20091119,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第3164號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 趙元昊律師
許瑞榮律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵字第二八三三四號），本院判決如下：

主 文

甲○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之海洛因壹包（淨重貳拾伍點柒柒公克、純質淨重貳拾點玖陸公克）及包裝袋壹個均沒收銷燬之。

事 實

一、甲○○前因施用毒品案件，於民國九十七年三月四日經本院以九十七年度簡字第一三六五號判決處有期徒刑五月，九十七年五月八日判決確定，於九十七年七月二十二日易科罰金執行完畢。

詎仍不知悛悔，明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得擅自持有，竟基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於九十七年九月二十四日晚間十一時許，在花蓮縣某山區，以新臺幣（下同）九萬元之代價，向真實姓名、年籍不詳，綽號「兄仔」之成年男子，購入海洛因一包（淨重二十五點七七公克、純質淨重二十點九六公克），預備供己施用。

嗣行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局會同臺北市政府警察局中山分局，於九十七年九月二十五日下午四時許，在臺北縣土城市○○路○段一四一之八號前，查獲甫自花蓮縣返回臺北之甲○○，並扣得上開海洛因一包。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本判決後開所引用被告以外之人於審判外之陳述及卷內證據資料，公訴人及被告就該等審判外陳述之證據能力，於本案言詞辯論終結前均未聲明異議，且卷內以下之文書證據，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，依同法第一百五十九條之五之規定，認該等證據資料均有證據能力。

二、經查：

（一）上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時供認不諱，且被告經警查獲時之白色粉末一包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗結果，確為第一級毒品海洛因（淨重二十五點七七公克、純質淨重二十點九六公克）之事實，有該局九十七年十月十六日調科壹字第０九七二三０四００二０號鑑定書一紙在卷可稽，足認被告之自白與事實相符。

（二）公訴意旨雖以被告於警詢及偵查中之供述、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、通訊監察書、監聽譯文、法務部調查局濫用藥物實驗室等資料，認被告持有毒品之數量甚多，並於偵訊中供稱其到花蓮後因那裡的海洛因品質不錯，問他朋友要不要，如果朋友要的話，其要幫忙帶上去臺北等語，而認被告所為係涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪嫌云云。

惟按毒品危害防制條例第四條第一項運輸第一級毒品罪所謂之「運輸」，係本於運輸意思而搬運輸送而言，至於運輸之動機、目的係為己或他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，固非所問，但仍以本於運輸意思而搬運輸送，即須有此意圖，而為搬運輸送之行為，始成立運輸罪；

若係為單純持有而零星持送，如無運輸之認識或意圖，即不能論以該罪（最高法院九十八年度台上字第三００七號判決參照）。

（三）訊據被告堅決否認有何運輸海洛因之犯行，並辯稱：當時伊去花蓮買安非他命，但是沒有買到，伊帶錢下花蓮要買安非他命，但是安非他命是半成品，貨不好，所以沒有買，當時伊去花蓮山上洗溫泉的時候，溫泉裡面的人在伊旁邊抽，請伊抽，伊就拿九萬五千元買海洛因，五千元給伊朋友作為介紹費，因為伊朋友「阿力」介紹那個洗溫泉的人給伊認識等語，伊本來是要買安非他命，因為安非他命貨不好，才買海洛因來吸食等語；

被告之辯護人為被告辯護稱：通聯譯文中，被告雖詢問他人是否要購買毒品，但是電話中詢問的毒品根本沒有購買成功，且檢方起訴書亦認查扣之毒品數量非鉅，係被告要帶到臺北自行施用等語。

（四）本件被告原係欲前往花蓮購買毒品安非他命，後來因安非他命之品質不佳而未購買，嗣後在花蓮洗溫泉時，綽號「兄仔」之人向其介紹海洛因，遂向「兄仔」購買扣案之第一級毒品海洛因供己施用，迭經被告於警詢、偵查及審理時中前後供述一致，中間並無矛盾齟齬之處（見九十七年度偵字第二八三三四號偵查卷第九至十頁、第一０四頁）。

而被告所使用行動電話號碼0000000000號於該段時間之通訊監察譯文雖有：⑴於九十七年九月二十四日下午一時四十二分許，綽號「志明」之人以0000000000號行動電話撥打至上開被告之行動電話：被告稱：喂！「志明」稱：喂！你有打給我嗎？被告稱：我下花蓮了啊，要..要拿「東西」給你看說。

「志明」稱：啊。

被告稱：要拿..要..要..要..要拿「女生」給你看啊。

「志明」稱：你呢？現在在哪裡？被告稱：嗯嗯。

「志明」稱：你要不要過..要不要過去啊。

被告稱：現在我..。

「 志明」稱：要不要過去那天那..那天那邊。

被告稱：我現在人在花蓮啊。

「志明」稱：花蓮喔。

被告稱：你..你..晚點..你晚點等我電話，等我回去，到了，我打給你啊。

「志明」稱：啊，晚點喔。

⑵於九十七年九月二十四日下午四時二十四分許，被告以上開監聽行動電話號碼撥打至0000000000號：「阿勇」稱：喂！被告：阿勇。

「阿勇」稱：喂！被告稱：你叫志明打給我。

「阿勇」稱：志明在這啊。

被告稱：你叫他聽啊。

「志明」稱：喂！被告稱：志明喔。

「志明」稱：嗯。

‧‧‧被告稱：你身上的錢還..還在嗎？「志明」稱：不在啊，都有拿東西了啊。

被告稱：你都拿..你都了喔。

「志明」稱：應該拿了啦。

被告稱：『男』拿了嗎？「志明」稱：在.. 在等.. 等人家上來啊。

被告稱：啊。

「志明」稱：等人家上來啊。

被告稱：如果我.. 如果我上去的話，如果我上去的話啦，『東西』可以的話，你要不要拿？「志明」稱：我在等他上來，已經跟他講好了呢‧‧‧‧‧等語之對話（見偵查卷第一二三至一二四頁、第一二五至一二六頁）。

然被告於警詢、偵訊、審理時皆供稱，『男生』指安非他命，而『女生』指仿冒女鞋，以此對照九十七年九月二十四日上午九時四十一分許之通訊監察譯文所載「某男稱：幹嘛去花蓮。

被告稱：拿『那個』給人家啊。

某男稱：拿『那個』？被告稱：拿那『布鞋』啊」等語並無不合，則被告在監聽過程中，與「志明」所談的『女生』究竟是否為毒品海洛因，已非無疑。

況且，倘依一般偵辦毒品案件之經驗，認為上開九十七年九月二十四日下午一時四十二分許之通訊監察譯文中，被告所稱之『女生』係指毒品海洛因之代稱，但同日下午四時二十四分許，被告再度撥打電話予「志明」，詢問其身上是否還有錢，及東西可以的話，是否還要拿時，而「志明」答稱：其沒有錢，東西已拿到，並跟別人講好了等語，則被告起初要將毒品交給「志明」乙事即無疾而終，承此，被告雖於偵查中供稱其曾經詢問朋友是否要幫忙帶毒品上去臺北等語，惟依上開通訊監察譯文之內容，可知被告原本要為「志明」拿毒品之意思已經取消，縱其事後再從花蓮拿毒品返回臺北，但卷內並無其他證據足資證明此一查扣之毒品是否即屬原本要拿給「志明」之毒品，抑或係幫助他人施用毒品或為自己施用毒品而購買，基此實難執上開通訊監聽譯文，逕認被告有何為他人運輸毒品之不法意圖。

至台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書各一紙，亦僅能證明被告所持有之毒品係第一級毒品海洛因，且被告於為警採尿前二十六小時內並無施用該毒品等情事，尚不足以認定被告嗣後若未遭警方查獲，其主觀上亦無施用第一級毒品海洛因之意思，而遽認被告持有毒品之目的乃為他人運送，則公訴意旨僅以監聽譯文亦難認被告有為他人運輸第一級毒品海洛因之犯意。

（五）綜上查證，本件僅得論以被告持有第一級毒品海洛因之犯行，故其持有海洛因事證，已臻明確，犯行洵堪認定。

三、查本件被告甲○○行為後，毒品危害防制條例部分條文業於九十八年五月五日修正，於九十八年五月二十日公布，並於九十八年五月二十二日施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項訂有明文。

又依最高法院九十五年第八次刑庭會議決議所示關於新舊法比較之原則，除法定刑罰本身外，亦應就與罪刑有關其他法定加減原因等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。

查修正前毒品危害防制條例第十一條，就其中關於持有第一級毒品之規定，依該條例第四項規定：「持有毒品達一定數量者加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」

，而行政院依據該規定於九十三年一月七日公告施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條第一項第一款規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重五公克以上」。

而修正後毒品危害防制條例第三項則規定：「持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」。

茲修正前持有第一級毒品之數量超過標準者，依據同條例第十一條第一項之規定，係就三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元罰金之刑度加重其刑至二分之一；

而修正後持有第一級毒品之數量超過標準者，其刑度為一年以上七年以下有期徒刑，即修正後之規定，其法定最低刑度為一年以上有期徒刑，經比較新舊法結果，以被告行為時（即修正前）之毒品危害防制條例規定較有利於被告，依刑法第二條第一項前段，本件自應適用修正前毒品危害防制條例之規定。

四、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。

公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪嫌，容有未洽，已如前述。

惟其持有毒品之基本社會事實尚屬同一，爰於不妨害起訴基本社會事實同一之範圍內，予以變更起訴法條。

又修正前毒品危害防制條例第十一條第四項規定「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」之加重處罰規定，而行政院依據該規定於九十三年一月七日公告施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重五公克以上；

第二級毒品：淨重十公克以上；

第三級毒品：淨重二十公克以上；

第四級毒品：淨重二十公克以上。

前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」

，則本件被告持有第一級毒品海洛因一包（淨重二十五點七七公克），已逾法定加重其刑之標準，應依法加重其刑。

另被告前有如犯罪事實欄所載之論罪、科刑及徒刑之執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可稽，其於有期徒執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。

爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

至於扣案之海洛因一包（淨重二十五點七七公克、純質淨重二十點九六公克）及包裝袋一個（內有海洛因殘渣，無法析離秤重），均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正前毒品危害防制條例第十一條第一項、第四項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二條第一項前段、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃佳權到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 11 月 19 日
刑事第六庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 林家賢
法 官 盧軍傑
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁宜庭
中 華 民 國 98 年 11 月 19 日
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第十一條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。