臺灣新北地方法院刑事-PCDM,98,訴,3194,20091130,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第3194號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 高雪琴律師
上列被告因槍砲彈藥刀械管制案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第15196號），本院判決如下：

主 文

甲○○未經許可，持有空氣槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）沒收；

又未經許可，持有刀械，處有期徒刑參月，扣案之武士刀壹把沒收；

又未經許可，持有刀械，處有期徒刑參月，扣案之手杖刀壹把沒收；

應執行有期徒刑貳年，扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、武士刀壹把、手杖刀壹把均沒收。

事 實

一、甲○○明知非經主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，於民國93年間某日，在臺北縣永和市福和橋下某處，向某不詳真實姓名年籍之成年人，以新臺幣（下同）4000元之代價，購買以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，其中金屬彈丸最大發射速度達203 公尺/ 秒，計算其動能為18焦耳，換算其單位面積動能為63焦耳/ 平方公分（20焦耳即足以穿入人體皮肉層）之具殺傷力之空氣槍（槍枝管制編號：0000000000）1 枝而持有之，並藏放於其位於臺北縣永和市○○路○ 段125 巷2 號1 樓住處。

另明知未經許可，不得無故持有經公告查禁之管制刀械，竟於78、79年間，於上開家中住處，非法持有槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之武士刀1把（刀刃長58.5公分、刀柄長23公分、單面開鋒），又另行起意，於95年間，於上開住處家中，非法持有槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之手杖刀1 把（刀刃長32公分、刀柄長14公分、單面開鋒），嗣於98年5 月31日22時20分許，在其上址住處，為警持本院簽發之搜索票查獲，並扣得前開具有殺傷力之空氣長槍1 枝、武士刀1 把及手杖刀1 把等物。

二、案經臺北縣政府警察局永和分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：

一、搜索扣押部分：按扣案槍枝係本案警員向法院聲請搜索票執行搜索所得，依此，扣案之具殺傷力之槍枝，其非屬違法取得之證物，自有證據能力。

二、內政部警政署刑事警察局98年6 月18日刑鑑字第0980073659號槍枝鑑定書：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。

又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。

依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及本院92年8 月1 日刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果（採多數說，載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可供參照）。

是以本件扣案槍枝既係經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任槍彈鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關出具之98年6月18日刑鑑字第0980073659號槍彈鑑定書即具有證據能力。

三、槍枝之照片：按所謂「傳聞證據」之定義係指「審判外」所為之「陳述或所發生之敘述性動作」，而提出於法庭用來證明該敘述事項之真實性之證據。

其中「敘述性動作」乃指使人可得而知其意涵之動作。

基本上，證據係在公判庭上經過調查程序後方得以被採用。

因此，以公判庭為基準以考量證據之性質時，「傳聞證據」自屬以公判庭外之供述為內容之證據。

即係透過人之意思活動予以傳達，即供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達，故亦稱之為「供述證據」。

此與「非供述證據」（非傳聞證據），即非透過人之意思活動予以傳達之證據，如物證、書證等之不同，在於人之傳達、保存之正確度無法與物證、書證相比。

因照相係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然屬於非供述證據。

易言之，上開槍枝之照片部分，乃警方依機械之方式所留存之影像，並非供述證據，無傳聞法則適用，且對「被告曾持有本件槍枝」之待證事實，具有相當之關聯性，亦有證據能力。

四、本件檢察官、被告及辯護人對於以下援引被告以外之人於審判外之陳述，均不爭執其證據能力，且均得作為本案證據，經本院審酌結果，認為下列所採之證據，並無違法取證或證據力有明顯偏低情形，以資為證據，並無不當，是徵諸刑事訴訟法第159條之5 規定本旨，本案經調查之證據，均應認為有證據能力。

乙、實體方面：

一、訊據被告對上開持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝及刀械之事實均坦承不諱，並有扣押物品清單1 份、空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000）、手杖刀、武士刀各1 支扣案可證。

又上開槍枝經送鑑定後，認係以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸（直徑6.0mm 、重量0.88公克）最大發射速度為203 公尺/ 秒，計算其動能為18焦耳，換算其單位面積動能為63焦耳/ 平方公分。

而依司法院秘書長81年6 月11日祕台廳( 二) 字第06985 號函釋，認殺傷力之標準為在最具殺傷力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。

而依日本科學警察研究所之研究結果，認彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分則足以穿入人體皮肉層，有卷附內政部警政署刑事警察局98年6月18日刑鑑字第0980073659號槍彈鑑定書可證，另扣案之刀械1 把（刀刃長58.5公分、刀柄長23公分、單面開鋒）、1把（刀刃長32公分、刀柄長14公分、單面開鋒）均屬槍砲刀械管制條例之刀械，亦有台北縣政府警察局永和分局98年6月19日北縣警永刑字第0980019794號函及所附登記表3 份可稽，是以上開槍枝，確已具有殺傷力，另上開刀械均屬槍砲刀械管制條例之刀械等情，應屬無疑。

綜上，足認被告之自白與事實相符，應堪置信。

本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、按行為後法律有變更者，應依刑法第2條第1項從舊從輕原則予以比較適用，係指被告之行為完成或終止後，不論變更修正前之刑罰法律，或修正後至法院裁判時之法律，均構成犯罪而應科以刑罰者而言；

倘繼續犯之部分行為，已在新法公布施行並生效之後，即非屬於行為後法律有變更，自無刑法第2條第1項之適用，應逕行依裁判時之新法處罰（參見最高法院28年上字第733 號判例意旨、90年度台上字第6237號判決意旨）；

又未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（參見最高法院88年度台上字第7012號判決意旨）。

查被告既因未經許可持有具殺傷力之槍砲、刀械而繼續該犯罪行為至98年5 月22日，該期間雖刑法業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，揆諸前開說明，自無新舊法比較之問題。

三、查空氣槍、武士刀及手杖刀係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第3款所管制之槍砲、刀械，依同條例第5條、第6條規定，非經主管機關許可，不得持有。

核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍（起訴書論罪法條誤載為寄藏）與同條例第14條第3項之未經許可持有刀械罪。

被告持有槍砲、刀械之時間分別不一，顯犯意各別，難認係以一行為為之，應分論併罰，起訴書認被告以一持有行為，同時侵害數法益，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯云云，顯有誤認。

次按，刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院（法官）以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」。

本件被告無視法令而違法持有具殺傷力之空氣槍，固屬不該，但僅持有一枝空氣槍，且係供自己玩樂之用，並未持之犯案，未造成實質危害，若處以最低刑度三年以上有期徒刑，似嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，因情輕法重，顯有情堪憫恕之處，應依刑法第59條之規定酌減其刑。

四、爰審酌被告前曾因持有刀械受有論罪科刑之前案情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，雖未構成累犯，然竟不知警惕而未將其持有之槍枝、刀械交警處理，仍繼續持有，及其犯罪之動機、手段，持有槍枝、刀械，並未供作任何犯罪行為之用，犯後態度良好知所悔悟及公訴人求處有期徒刑3 年8 月顯嫌過重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，併就科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。

五、扣案之空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000號）、手杖刀、武士刀各1 支，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定予以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第14條第3項，刑法第11條前段、第51條第5款、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官賴建如到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 樊季康
法 官 何燕蓉
法 官 徐子涵
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 張桐嘉
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第14條
未經許可，製造、販賣或運輸刀械者，處 3 年以下有期徒刑，併科新台幣100 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處 6 月以上 5年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新台幣 50 萬元以下罰金。
第 1 項及第 2 項之未遂犯罰之。