臺灣新北地方法院刑事-PCDM,98,訴,3477,20091119,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第3477號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 溫光雄律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第23366 號），本院判決如下：

主 文

甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之仿造手槍，處有期徒刑叁年叁月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之物均沒收。

事 實

一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之各式手槍及具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有、寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之各式手槍及具有殺傷力之子彈之犯意，於民國98年8 月17日，自其真實姓名年籍不詳綽號「阿智」之男性成年友人處，受寄可發射子彈具有殺傷力之仿以色列IMI 廠JERICHO 941FBL型，口徑9mm 制式半自動手槍之仿造手槍1 枝（含彈匣2 個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈4 顆後，將上開槍、彈均藏放在臺北縣三重市○○路183 號2 樓之廁所天花板，而無故寄藏之。

嗣於98年8 月24日20時30分許，在臺北縣三重市○○路183 號2 樓為警查獲，並扣得上開槍、彈（其中制式子彈3 顆，業於送驗時試射擊發，尚餘1 顆扣案），始悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：

㈠、按刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，載明鑑定之經過及其結果，於自然人擔任鑑定人時，尚應依同法第202條規定於鑑定前具結，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之例外情形，至於囑託機關鑑定之情形，因刑事訴訟法第208條第2項未準用同法第202條之規定，實際為鑑定之人自無須為具結。

惟於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期），此為本院審理相關案件職務上所知悉之事項。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

經查，內政部警政署刑事警察局98年9 月4 日刑鑑字第0980119235號鑑驗書1 份（見偵查卷宗第57至58頁），已詳述該次鑑定之經過及其結果，且係由臺灣板橋地方法院檢察署檢察長概括授權臺北縣政府警察局三重分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定，揆諸前揭說明，得僅由鑑定機關出具書面鑑定報告，而無須於審判中以言詞陳述，屬刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定者」之例外情形，自得作為證據。

㈡、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

查本判決下列所引用作為認定事實之其他證據之證據能力，當事人於本院準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷宗第21頁、第36頁、第36頁反面），本院審酌各該證據作成或取得時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，自均得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，迭據被告甲○○於警詢時、偵查中、本院準備程序及審理時均自白不諱，並有臺北縣政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、搜索扣押目錄表、臺北縣政府警察局槍枝初步檢視報告表（含上開槍、彈照片6 張）各1 份在卷可稽（見偵查卷宗第8 至11頁、第27至30頁）。

且上開槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗後，鑑驗結果略以：「一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）。

認係仿造槍，為仿以色列IMI 廠JERICHO 941FBL型，口徑9mm 制式半自動手槍製造，槍管內具6 條左旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。

二、送鑑子彈4 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣3 顆試射，可擊發，認均具殺傷力。」

等語，亦有該局98年9 月4 日刑鑑字第0980119235號鑑驗書（含上開槍、彈照片6 張）1 份附卷可參（見偵查卷宗第57至58頁），並有上開槍、彈扣案可資佐證。

從而，被告任意性之自白與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑之依據：

㈠、按槍砲彈藥刀械管制條例係將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，不應另就持有予以論罪；

又同時寄藏手槍、子彈係觸犯該條例之2 罪，應依想像競合犯之規定，從一重之寄藏手槍罪處斷（最高法院74年臺上字第3400號判例意旨參照）。

次按持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，均論為一罪；

則包括持有之寄藏行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，亦僅論為一罪；

又寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據，寄藏之犯罪，於受人委託代為保管而持有之際，即已成立，不以另有完成藏匿行為為必要（最高法院93年度臺上字第187 號、第2253號、95年度臺上字第3978號判決意旨參照）。

㈡、查扣案之槍枝經鑑定後認係仿以色列IMI 廠JERICHO 941FBL型，口徑9mm 制式半自動手槍之仿造手槍，可擊發口徑9mm之制式子彈，具有殺傷力等情，有上開鑑驗書可稽，自與槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列舉之「制式手槍」有別，而係同款所稱「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力」之手槍。

是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之仿造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。

被告持有上開仿造手槍、子彈均為寄藏上開仿造手槍、子彈之當然結果，均不另論持有仿造手槍、子彈罪。

被告未經許可寄藏仿造手槍、子彈，均係行為之繼續，均應論以繼續犯之一罪。

被告以一寄藏行為，同時未經許可寄藏上開仿造手槍及子彈而觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之仿造手槍罪處斷。

又觀諸被告於本院準備程序供稱：警察進門後要伊趴著，並要伊將槍交出來，伊並沒有跟警察講槍、彈藏放在何處，是警察自行在廁所天花板找到的等語（見本院卷宗第20頁反面），足認被告並未在犯罪被發覺前主動向有偵查犯罪權限之公務員坦承犯行，從而本件尚不符合自首之要件，併此敘明。

爰審酌被告曾有違反商標法之前科紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），仍不知警惕，漠視法令之禁制而未經許可寄藏上開仿造手槍及子彈，對人身安全及社會治安造成潛在之危險，惟念其所寄藏之槍、彈數量非眾，且犯後坦承犯行，復未曾持上開槍、彈犯罪，所生危害應非至鉅，兼衡被告之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度、檢察官求處有期徒刑3 年3 月等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑諭知易服勞役之折算標準。

㈢、扣案如附表所示之物，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之物品，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項 第1款規定宣告沒收。

至扣案具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈3 顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗時試射擊發而喪失效用，所遺留之彈頭及彈殼，均非屬違禁物（最高法院94年度臺上字第3195號判決意旨參照），又非被告所有，業據其供陳在卷，自無從併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官張世聰到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 11 月 19 日
刑事第九庭審判長法 官 白光華
法 官 楊志雄
法 官 賴彥魁
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊文祥
中 華 民 國 98 年 11 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│            應沒收之物              │沒收之依據│
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│ 一 │可發射子彈具有殺傷力之仿以色列IMI 廠│刑法第38條│
│    │JERICHO 941FBL型、口徑9mm 制式半自動│第1項第1款│
│    │手槍之仿造手槍1 支（含彈匣2 個，槍枝│          │
│    │管制編號：0000000000號）            │          │
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│ 二 │具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈1 顆（扣│刑法第38條│
│    │案之子彈4 顆，其中3 顆業於鑑驗時試射│第1項第1款│
│    │擊發而喪失效用，所餘彈頭及彈殼已非屬│          │
│    │違禁物，亦非被告所有，毋庸沒收）    │          │
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