臺灣新北地方法院刑事-PCDM,98,易,625,20091106,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度易字第625號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 張弘明律師
陳建勳律師
被 告 庚○○
選任辯護人 張麗玉律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2082號），本院判決如下：

主 文

乙○○、庚○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，各處有期徒刑壹年，均減為有期徒刑陸月，如易科罰金，皆以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、乙○○係欣鼎廣告有限公司（下稱欣鼎公司）之負責人，庚○○則係綠竹建設股份有限公司（下稱綠竹公司）之業務經理，渠等明知由綠竹公司所興建，坐落於臺北縣三峽鎮○○段溪墘寮小段49地號土地之旺族名邸建案A1至A8建物（下簡以棟別建物與房地相稱），均因1 樓當中有超過20坪之空間經核准限定為停車空間使用，且因建案整體之容積率利用狀況幾達上限，欲將前開停車空間變更申請轉作完全之商業店舖使用已無可能，為達順利銷售A1等建物之目的，求能取得服務費用與售屋對價，竟共同基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡，於民國94年間，待綠竹公司正式委託欣鼎公司進行前開建案之廣告辦理及銷售活動，並簽立委託銷售合約書後，乙○○便轉請不知情之若愚企劃人員代作廣告設計，並告以A1等建物之主要訴求為全棟均得作店面使用，1樓更為建物價值之重點所在，若愚企劃人員隨依乙○○之前開指示，為前開建物設計出包含「傳子千萬不如店面一間、三峽市中心、二樓半金店面、店面、辦公、住家三合一、1樓約25坪，單價35萬；

2樓約25坪，單價15萬；

3樓約18坪，單價14.1萬」等內容之廣告，再交由乙○○、庚○○確認定案後，印製為推銷傳單以便對外提供與有意購買之人；

乙○○另在對不知情之欣鼎公司銷售人員進行講習時，告以其於介紹A1等建物時，如顧客對1樓之核准用途有所疑義，應為確實得作商業運用之肯定答覆，使欣鼎公司之專案經理如壬○○等銷售人員，均以為A1至A8建物1樓雖有劃設為停車使用之區域，然買受人將來仍有自由決定之空間，藉以蒙蔽顧客使其等無法清楚掌握前開建物1樓使用受限之狀況。

嗣於95年7月間，己○○因有意將原開設於前述建案附近之牧童遙指客家村餐館搬移至較為舒適之經營地點，乃前往當時設於A1建物之旺族名邸銷售中心進行瞭解，乙○○明知己○○預定之購屋目的乃如上述，竟仍持前揭廣告傳單向其推銷，傳遞A1等建物1樓將來均可作店面使用之不實訊息，繼再由壬○○協助接洽，雖己○○於收得該建案之傢俱配置參考圖時，發現其上劃設有兩輛汽車，曾向壬○○問及此情，壬○○遂依先前乙○○教授之說法，向己○○作出該等格局規劃僅供參考之用，並非於用途上有所限制此等悖於事實之宣稱，迨至95年7月28日簽立土地與房屋預定買賣合約書（下統稱買賣合約書）時，己○○因發現其中附件五房屋平面圖之A1、A2壹層平面圖再次出現兩格預定之停車空間，乃再向壬○○提及此情，惟壬○○仍以前開說詞回覆，終致己○○不疑有他而陷於錯誤，決意一次購買門牌號碼為臺北縣三峽鎮○○街126之20號及126之21號之A1、A2兩棟建物並完成買賣合約書之相關簽署，總計支付新臺幣（下同）2480萬元之購屋款項。

詎嗣後己○○於裝潢A1、A2建物，準備利用1樓空間為餐廳店面使用之時，遭人舉報其有違規使用情事，臺北縣政府工務局更在命己○○限期改善後，對其處以行政罰鍰，己○○始發覺上開建物1樓存有之停車空間無法供作店面使用，至此終知受騙。

二、案經己○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第158條之3分別定有明文。

經查公訴人以告訴人己○○於偵查中之指陳與訴狀所述為證據，然告訴人既係就其受騙經過為陳述，實際上當屬證人身分，依法自應具結，惟其於偵查中之前開所述既均未經具結，揆諸上開規定，應認告訴人於偵查中之前揭陳述均無證據能力，不得作為證據。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

準此，本案其他卷存供述證據，均經被告乙○○、庚○○，及其等之辯護人於本院準備程序與審理中同意作為證據，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，別無其他不可信之情事，故認屬適當，應具有證據能力，而可由本院採為認定犯罪事實之依據。

三、本案認定犯罪事實所引用之其他卷內所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於本院審理終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力亦均表示無意見，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是以該等證據自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○、庚○○固不否認旺族名邸為綠竹公司所興建，並由該公司委請欣鼎公司代辦廣告與銷售業務，其後被告乙○○另轉請若愚企劃進行設計，作成前開內容之廣告傳單，後告訴人則在95年7月間前往看屋，最後則以兩棟總價2480萬元購入A1、A2建物房地，然兩人均矢口否認有何詐欺告訴人，意在由被告庚○○獲取售屋對價，由被告乙○○領得委託銷售服務費之犯行，被告乙○○辯稱其未有任何施用詐術之行為，告訴人買受前開房地亦從未陷於錯誤，更無財產受損之狀況可言云云；

被告庚○○則辯稱伊既已將建案前開事務均委由欣鼎公司處理，其自始即不曾與告訴人有任何接洽動作，遑論詐欺行為云云。

至被告等之辯護人則分別以如下各項所述論點分別為被告兩人進行辯護。

二、經查，欣鼎公司於94年7、8月間與綠竹公司簽立綠竹建設三峽中園街案委託銷售合約，約定由欣鼎公司代綠竹公司就包含嗣後告訴人買受之A1、A2房地在內，經綠竹公司陸續興建完畢，地點為臺北縣三峽鎮○○街，地號係臺北縣三峽鎮○○段溪墘寮小段49地號之旺族名邸建案，辦理各種廣告及銷售活動之計畫執行相關事宜，且於欣鼎公司作成廣告文案圖面後，亦須經綠竹公司同意確認方可發包執行，待建案物件順利銷售後，欣鼎公司依約原則可得以底價計算之百分之5服務費等情，有被告乙○○提出之該份委託銷售合約書在卷可證，上開約定事項則可分別見於合約書第1條、第7條第4項、第11條文字之內；

待欣鼎公司與綠竹公司簽立前開合約後，其後關於欣鼎公司提出之廣告設計內容，則均係由出任欣鼎公司負責人之被告乙○○，與綠竹公司業務經理即被告庚○○代表出面共同確認，就此亦皆經被告2人是認在卷，應俱屬實。

另參被告乙○○於本院準備程序中表示之：當時綠竹跟伊洽談，伊們再把綠竹的訴求與構想交給外包之企劃公司，然後伊們會再過目確認等語，自更足認前開由若愚企劃設計之銷售廣告，被告2人對於相關內容應均曾先行過目，亦必係在被告庚○○不表異議情形下，始由被告乙○○為最終之確認。

三、告訴人於95年間為將原先經營之牧童遙指客家村餐廳搬移到較為舒適之營業場所，遂前往上開建案設於A1建物之銷售中心探詢購屋事宜，其間陸續由被告乙○○，及欣鼎公司銷售專案經理壬○○出面接洽，被告乙○○並執前開廣告傳單刊對告訴人加以推銷，復向告訴人陳稱其日後購入之A1、A2建物1 樓正可作為店面使用；

嗣於壬○○向告訴人進行介紹之時，因其交付與告訴人之傢俱配置參考圖中劃設有兩輛汽車，告訴人乃問以何故，壬○○竟對其表示該圖說僅供參考，如不作商業使用，亦得挪作停車空間，而於95年7月28日告訴人準備簽立A1、A2買賣合約書時，告訴人因發現其中附件五浮貼之房屋平面圖上壹層平面圖復存兩格停車空間一事相詢時，壬○○仍向告訴人答稱契約上之停車格位規畫係屬參考之用，致告訴人不疑有他，決定購入A1、A2建物房地，並支付總計2480萬元之購屋價款等情，大致均據告訴人於本院審理時具結證述明確，核亦與陪同告訴人前往看屋簽約之告訴人母親即證人辛○○，於審理時到庭結證所述之：那時壬○○係餐廳之客人，一直慫恿伊們去看，說那邊有金店面臨馬路，一開始曾簽約，但因價格問題就退定，後來乙○○跟他太太也有來，後來看完店面之後很滿意，壬○○與乙○○都有在場推銷，乙○○有拿出如自由時報上的DM給伊看，伊也有看過傢俱配置參考圖，當時告訴人好像有問為何有兩輛車，伊只聽到壬○○說，如果伊不做生意也可以停車等情節大致相符，至告訴人雖證稱交付傢俱配置參考圖之人為被告乙○○，然此除與證人辛○○所述稍有出入外，亦與證人壬○○證稱係伊將傢俱配置參考圖提供與告訴人之所言不相符合，應可認係告訴人記憶有誤所致，併此說明。

四、告訴人於購入A1、A2房地後即開始裝修1樓準備營業，此有告訴人所提附卷之裝潢外觀照片可供佐參（臺灣板橋地方法院檢察署97年度他字第3925號卷177頁），然卻於97年3月間經臺北縣工務局人員前往進行實地勘察後，告稱該建物有未經核准便將原定作為停車空間用途之部分，擅自變更為店舖使用之違反建築法第73條第2項規定情事，命所有人即告訴人應依原核准圖說恢復原狀，或補辦變更手續，告訴人始行察覺A1、A2建物1樓確有依建築法規劃定不得任意挪為商業使用之限定停車空間，其後告訴人雖欲循合法途徑補辦變更申請，然因該停車空間自始即未算入旺族名邸建案容積率之中，且因綠竹公司已將該建案之法定容積率幾已用至上限，告訴人所有之A1、A2建物1樓停車空間已無依其目的變更為營業使用之可能，所餘尚得直接作為商業利用之空間大概僅存4坪左右等情，除亦為告訴人指證歷歷之外，並有證人即臺北縣政府工務局約聘僱人員楊季儒於偵查中之證言，及證人即旺族名邸建案建築師丁○○於本院審理作證所述可供對照。

又告訴人購入之A1、A2建物1樓絕大部分空間原核准使用之項目乃為停車用途，後因告訴人將之全部裝修為商業店舖使用致違反建築法第73條第2項之規定，因而先經臺北縣政府工務局發函限期改善，後再遭該局處以違規行政罰鍰此節，另有告訴人所提之臺北縣政府工務局97年3月31日北工使字第0970187446號函，及97年8月7日北工使字第0970577485號行政處分書存卷可按，凡此在在可徵告訴人所有之A1、A2建物，因其中絕大部分空間已遭限定於停車用途且幾難申請變更，所餘空間對照告訴人攝得補附之照片所示更均屬樓層邊角，告訴人欲在4坪左右僅存空間內依其原意開設餐廳以為店面使用，顯已再無機會。

五、再如上述，旺族名邸建案之廣告宣傳方向係由被告乙○○出任負責人之欣鼎公司，於受綠竹公司委託情形下所擬定，並由欣鼎公司代為對外銷售，被告乙○○更於檢察官初次偵訊問以：你們在95年間出售三峽鎮旺族名邸A1、A2兩戶透天房屋給告訴人時，有否跟告訴人說1樓是當店面使用時等語，其便已坦認：當初綠竹公司委託我們銷售時就說1樓是店面，且委託我們時已經完工我們有去現場看，1樓也是店面，顯見被告乙○○於接受綠竹公司委託確認旺族名邸建案廣告方針之時，應已決定藉1樓得為店面使用作為其主要訴求，此由卷附被告乙○○再行委託若愚企劃設計，而曾刊登於自由時報上之旺族名邸廣告內容：二樓半金店面；

店面、辦公、住家三合一；

1樓約25坪，單價35萬；

2樓約25坪，單價15萬；

3樓約18坪，單價14.1萬等關於建物用途之形容與單價記載，即得輕易得悉被告乙○○明顯欲藉該紙廣告傳遞A1、A2等透天建物，除均係樓高2樓半得為營業使用之店面外，其中單價顯然高於2、3樓層，相差甚至逾倍之1樓自更具商業利用價值此一訊息。

雖被告乙○○不斷辯稱該等廣告內容僅供參考，然卻無法說明若係如此，為何不於廣告設計時僅將建物總價單純列出即可，反為如此大費周章之安排，被告乙○○又豈能期待於閱覽前開廣告之際，一般消費者得如其所言般，自行理解該等單價與用途說明只具揭示A1等建物係屬透天性質之單純作用。

六、按刑法詐欺罪要件中所謂之施用詐術，既係指行為人對外傳遞而出之資訊與事實不相符合此一情狀，被告乙○○既不否認該廣告內容其曾有過目，載明當中之廣告訴求取向，衡情亦必已獲其確認始得定案，然查，告訴人最終購入之A1、A2建物，於一樓所存之空間中，業經劃設為停車空間之部分已逾20坪早見前述，意即A1等建物於1 樓部分均僅餘4 坪左右空間可另供真正營業使用，此除與廣告標榜整棟2 樓半之建物均得充作店面此節顯有不符外，1 樓之中既存甚大停車空間，且無變更核准用途之可能，縱僅憑一般經驗概算其交易價值，亦可察覺使用大受限制之1 樓空間單價竟甚高於其餘樓層此點實有可疑，該紙廣告內容所對外傳遞者，無論係得作店面使用之總和空間（即二樓半金店面），抑或樓層所具價值部分（1 樓單價高於其餘樓層倍餘），既均甚易使人據此詮釋A1等建物1 樓確為得供商業使用之店面空間，因此享有如斯價值，此等訊息所造成之受聽者前開想像既甚悖於事實，被告乙○○藉此廣告對外宣傳之所為，要屬詐術之施用行為無疑。

秉諸同理，壬○○在告訴人前往看屋時，竟對其就傢俱配置參考圖與買賣合約書附件五所提質疑，以該等格局規劃僅具參考用途，即得由使用人自行決定使用方式，核亦與A1等建物1 樓空間之法規核准用途項目大有出入，自亦為施用詐術之行為。

又告訴人既係受被告乙○○與證人壬○○詐術行使之騙，始願貸款購入A1、A2建物，則其陷於錯誤以致處分財產，均與被告乙○○與證人壬○○之所為有因果關係至明。

七、又查，被告乙○○既供陳其對告訴人所買A1、A2建物1 樓規劃之兩格停車位並無法作店面使用有其認識，竟又對前開廣告內容予以極可能造成閱覽者誤解事實之如上安排，主觀上當具詐欺故意已無庸議；

再者，被告乙○○另自承係負責向欣鼎公司之銷售人員講授建物屬性與用途規劃之人，是以如欣鼎公司負責銷售人員壬○○等人對前來看屋民眾所為之介紹方式，亦必會依循被告乙○○之指導所為，被告乙○○雖辯稱伊均會告知銷售人員須向買方確認1樓具備兩格停車位，且依其認知，該等停車位部分本來便無法當作店面，則為求慎重起見，避免將來可能之無謂交易糾紛，被告乙○○在向銷售人員講習之時，自無理由不將1樓用途將因停車位之規劃受有相當限制此一狀況併予說明，倘壬○○確曾聽聞被告乙○○作此強調，又豈會在告訴人就1樓使用問題予以相詢時，僅能作出如上模糊回答，不僅如此，遍查被告乙○○聲請傳喚到庭作證之欣鼎公司其他銷售人員如丙○○、甲○○，最多亦僅證稱曾向有意購買之人表明1樓存在兩格停車空間，至於是否會因此導致利用方式受有限制，其等卻同聲表示從未向客戶直接敘明，凡此事項既攸關買受人權益甚大，被告乙○○與相關銷售人員又焉有如此處理之理。

被告乙○○另謂銷售人員或有可能係自行起意詐騙客戶，倘係如此，其等所為自與其個人無涉，然本案非僅告訴人遭前開方式詐騙購買A1、A2建物，其餘如於其旁購買A4建物房地開設寵物醫院之子○○，及另購得A5建物房地用作機車行之戊○○，亦分別在買受相同類型建物後，因違規使用停車空間以為營業之事由而遭到臺北縣政府工務局裁罰之處分，當時接待其等之欣鼎公司銷售人員已係另名銷售人員丙○○，非同於與告訴人洽談之壬○○，被告乙○○又將如何解釋其公司內部願冒不法推銷建物之人員竟如是之多，苟其所聘人員真均有自行決意向顧客詐欺此情，被告乙○○在發現本案告訴人決定購屋，且因曾前往告訴人餐廳原址用餐，對告訴人購屋目的顯仍係為作餐廳使用之際，在其明知1樓空間使用必受限制之狀況下，何能不對告訴人將來之空間規劃產生好奇，甚或懷疑是否係銷售人員未將前開情事予以表明，而在其簽約之前再次與其確認此點，相類情形於購入A5建物預備作機車行使用之戊○○交易過程中亦可發現，依其到庭所為證述，被告乙○○同亦對其購屋目的乃在開設機車行一事有所認識，則在1樓絕大空間再難營業之情形下，被告乙○○又豈能置之不顧，任令戊○○將來自行解決機車無從置放1樓之可能困境。

準此，倘非銷售人員自始即照被告乙○○所教授者推銷建案，被告乙○○又豈能一再捨棄與告訴人或戊○○再作溝通之動作而不為，被告乙○○諉稱對銷售人員之對外推銷行為概無所知，其理欠通之處實甚明確。

八、被告乙○○與其辯護人雖辯稱告訴人於購入上開建物前，應已對A1、A2建物1 樓空間使用受有限制一事有所認知及預見，其於本案自無陷於錯誤之問題。

惟查，告訴人固不否認曾於看屋過程中取得前開傢俱配置參考圖，亦自承有看到買賣合約書上附件五之建物相關樓層平面格局劃設，然其堅詞表示在遭臺北縣政府工務局以違規使用停車空間為理由對其處以罰鍰之前，從未知悉A1、A2建物1 樓存有此等僅准作停車用途之使用空間。

至證人壬○○雖於本院證稱：伊會給全區及傢俱配置參考圖，先依照圖面介紹房子規劃，再帶客戶看實際狀況，告訴人每次來伊們都有提供傢俱配置參考圖，除非她不要，至簽約當天買賣契約即已貼上附件，告訴人亦曾看見附件五，她看到1 樓有兩個停車位時，只有提一點，就是伊們之前是提供空白之合約樣本，簽約才看到浮貼，合約審閱日期告訴人請求伊們寫當天簽約時間開始等語，用以附和被告乙○○之前開辯解，看似告訴人真於簽約之前，並未對1 樓停車空間劃設此點有任何驚訝反應。

然若細究證人壬○○前後所述，其於本院質以有無向告訴人表示A1、A2建物很適合之前餐廳經營方式時，既係以：後來伊知道告訴人有開餐廳，伊就說1樓前面有車位，後面有個後院，2樓有廚房，3樓有露臺，伊會跟客人強調露臺跟後院雖然可以歸客人使用，但沒有登記產權內，所以不能違規使用等語回稱，倘證人壬○○真如其言，於向客戶推銷建案時仍有其基本原則，即必會對空間須作合法使用一事予以強調，又依其所述，證人壬○○對A1、A2之1樓部分上面各存兩格停車位此情先前已有知悉，復不否認曾至告訴人所開餐廳前址用餐，亦必對告訴人餐廳之經營形式、客源多寡、環境擺設等存有一定瞭解，於見告訴人前往看屋，並表明有意購入再將原有餐廳搬移至此，於理於情，證人壬○○又豈有不對告訴人清楚告知其屬意之A1、A2建物1樓，將有甚大空間不得用作餐廳營業之理，詎其於本院作證之際，在本院問以是否知道告訴人是客家村餐廳經營者時，竟僅以其是介紹說透天店面可以整戶申請，但沒有說1樓可以使用，因為1樓上面是停車位此等含糊言語作答，果證人壬○○於回覆被告乙○○辯護人詰問告訴人當場是否有提出問題或表示意見時，所述之：告訴人有提到餐廳使用的問題，她說後院要作廚房，伊說那可能會變成違章，會被拆，她說沒關係，她會去擺平等語屬實，其在告訴人看屋當場不斷詢以餐廳使用問題，並提及買屋即是為作餐廳使用之時，絕再難對告訴人之購屋目的全無所悉，果證人壬○○始終持以如上態度，或係不斷藉：伊都跟客戶說要拿使用執照請客戶回去問會計師，因為客戶使用目的不同，伊們沒辦法去確認；

登記行業別要請告訴人她們先去詢問會計師，問問看能否登記，告訴人說如果登記才要買；

伊有提供資料給告訴人去查詢可否作營業使用等隱晦說法，用以回答告訴人歷次所問，告訴人何能不予追問，繼而放心購入本案建物，置可能淪於無益之裝潢耗費與使用限制於不顧，此等風險既然明顯大於告訴人於後院違法拓建可能遭致之不利益，自不得單憑告訴人曾有於後院自行加蓋之作法，即率謂其購置本案房地亦同屬自我之風險承擔，如謂證人壬○○當時未就建物1樓使用情形為如告訴人轉述之說明，衡諸常情，告訴人又豈有可能作成此等明顯悖於常情之自損決定，證人壬○○堅持未對告訴人表示傢俱配置圖與契約書附件五之停車格位劃設僅供參考，卻又在自承明白停車位不得作為商業使用之情形下，一再未對告訴人所提疑惑予以正面回覆，孰能置信，遑論依買賣契約書之各樓層平面圖所示，A1、A2建物之2樓以上早即規劃甚多之隔牆房間，告訴人如欲打通營業，整修所費勢必不貲，是益足徵告訴人購買本案房地唯一考量便是得於1樓開設餐廳。

綜上，告訴人最終願捨卻尋覓其他更符其需求之潛在購屋機會，而願貸款出資購入本案房地，果非其經由被告乙○○及證人壬○○口中獲致A1、A2建物1樓可作營業使用之訊息，尚能尋得何種解釋可能。

至本案之證人壬○○是否真於向告訴人介紹A1、A2建物之時，即如其所述已然知悉1樓之使用限制，既無其他證據可資為憑，自無從將其併論為本案之共同正犯，附此陳明。

九、被告乙○○另辯稱伊從未向告訴人親自推銷過本案房地，另持證人壬○○陳稱之：被告乙○○只有在告訴人簽訂單時有參與，當時是針對價格、贈品問題討論而已，印象中是沒有推銷，就是針對加多少價，公司可以接受的底線這樣討論等語為其論據。

但查，證人壬○○於本院審理時亦曾表示確定被告乙○○於95年7月27日，即告訴人決定以總價2480萬元購買A1、A2建物當天有參與，但其亦無法肯定被告乙○○先前是否曾另與告訴人就購屋一事有所接觸，此係因被告乙○○偶爾也是會到工地察看之故，是本案自亦無由單憑證人壬○○個人記憶中關於被告乙○○與告訴人之接觸次數，便遽認被告乙○○前開所辯方屬事實。

況依證人即另購入旺族名邸A4建物之子○○結證陳稱之：伊看了4次，前3次是被告乙○○接待，當時他說這是金店面，1樓是店面，樓上可以作住家或辦公室，如1樓不夠，2樓也可當店面，伊一進去就是被告乙○○招待，一開始還不知道他是副總，後來改由丙○○接待伊才知道等語，亦可悉被告乙○○陳稱其不會負責推銷建案此點並非絕對。

另參諸告訴人及證人辛○○多次提及被告乙○○及其妻子均曾至其等餐廳原址用餐時，被告乙○○亦未對此有任何爭執之反應此點，更足見告訴人與被告乙○○應在購屋之前即已認識，則在告訴人前往當時接待中心透露買屋意願之際，被告乙○○上前招呼並對旺族名邸建案加以推銷介紹，衡情更非絕無可能，被告乙○○上開辯解同乏其據。

十、又告訴人於94年11月間即曾前往旺族名邸建案銷售中心參觀，並於該月17日簽立購屋臨時證明單準備購買A1建物此情，除為告訴人所不否認外，另有購屋臨時證明單乙紙在卷可佐，堪認屬實。

而依當時欣鼎公司出面接待告訴人之證人甲○○所述：（告訴人看到圖面上透天1樓有畫兩個車子，她有表示任何意見？）她說要3個車位，所以伊有說她可以買地下室的車位等語，再對照該紙購屋臨時證明單上告訴人另曾表示欲加買編號24號1格車位之記載，似真表示告訴人當時確已知悉A1建物1樓畫有兩格停車位，然因家中汽車共計3輛，始再購置1格車位。

惟查，告訴人究竟對停車格位數量之需求為何，自始僅有證人甲○○之相關證述以為憑據，當時告訴人是否確曾向其表示家中尚有3輛汽車，故還須添購1格車位，或係表示雖有前開數量汽車，然僅須購買1格車位，其餘車輛另尋處所停放即為已足，單由證人甲○○之前揭證言事實上亦無從確認，況證人甲○○於本院作證經問及其於解說過程中，有無告訴告訴人透天1樓有兩個停車位時，既已自承並無特別單就此點予以強調，則告訴人是否真係在充分理解購入之建物已含括兩格停車位後，方欲再行加購車位，實仍未盡明瞭，遑論證人辛○○到庭作證時，另曾表示先前訂屋時其等僅有兩臺車，且一直停放在路邊，顯與證人甲○○所述迥然有異。

準此，本案自不得徒憑證人甲○○前開證言，在查無其他佐參憑據情形下，逕作成告訴人早即知曉對A1等建物1樓均有兩格停車空間此等有利被告等之單純推論。

十一、被告乙○○之辯護人復以諸如告訴人、其母辛○○、戊○○、子○○，其父癸○○、其母丑○○到庭作證時，或個人之前後前述，或彼此之相互所言均存甚多歧異，其等證詞之證明力自屬有疑。

惟按證人之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據本具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。

蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。

且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。

此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣、個人觀察角度、記憶能力、表達能力、嚴謹程度等不同，亦可能導致證人對於細節之供述未能將實情全貌完整展現，且因受外在事物潛移默化，以至記憶難免模糊，甚有部分易受影響，難以詳述，或前後所述有所出入，然此乃常人均無法避免之現象，若苛求證人均能對於曾經歷之事實細節，均須予以鉅細靡遺精確還原，方可認其所述具有相當證明力，此無異緣木求魚，致證人之證詞幾無採信可能，嚴重妨害真實之發現。

故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。

又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，如就基本事實之陳述若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院早即著有74年臺上字第1599號判例意旨可供參佐。

徵之，前開曾經傳喚到庭之相關證人，就以上本院採信其等所言，並據此認定事實之部分，查既無任何陳述上之瑕疵存在，至被告乙○○之辯護人對證人戊○○質疑其究竟是其自己表示購買房地要作店面，或係被告乙○○向其表示買的建物可供店面使用，對證人子○○、癸○○、丑○○所質疑之：「每次看屋係由何人接待」、「銷售人員是否有口頭告知1 樓有停車空間」、「子○○是否有詢問過銷售人員任何問題」、「銷售人員是否有表示1 樓停車位可變更營業使用，是何人表示」、「誰與銷售人員對談」、「誰與銷售人員洽談訂單事宜」，核均屬甚過細微之枝節事項，其等於洽談購屋之時，既無可能早已意識將有糾紛衍伸如後，豈能期待證人等於經歷前開過程中，詳加確認一切情節，並予用心記憶，以備將來作證之用，遑論證人子○○及其家人前往看屋以迄簽約之間，其等是否每次均曾一同相約，有無分別前往之紀錄，凡此前提事項既均未獲確認，怎可率然單以證人子○○等就前開問題之回答內容不一，便逕為推論其等所言俱無足取。

是此部分被告乙○○之所辯，同無理由。

十二、被告乙○○之辯護人再以廣告文宣中所謂之店面、辦公、住家三合一與二樓半金店面，乃係泛指A1建物等均屬透天商品，1 至3 樓皆有店面、辦公、住家之使用特性，並無限定何樓層使用之意涵，且依臺北縣政府營利事業登記建築物證明簡化要點、非都市土地使用管制規則之等相關規定，均可知前開建物係屬5 層樓以下建築，1 樓本可逕作營利事業登記使用，可見廣告並無不實，且告訴人最終亦已完成營利事業之登記等語為辯。

然查，告訴人購買之A1、A2建物於1 樓存有超過20坪之空間遭限定作為停車空間使用一事已見於前，無論1 樓所餘4 坪左右空間究竟尚得為如何利用，是否仍有商業價值，核准於停車用途之部分難再改作營業使用仍已成既定事實，且早於確認前揭廣告內容之時被告乙○○便有所悉，其憑此認知猶仍於廣告之中安排如上，自屬故為虛偽不實內容之標示行為。

況依不動產買賣市場所存常情，一般消費者對建案物件之資訊取得，幾均仰賴售屋公司或其代理人之主動提供，被告乙○○所謂買受人本得另詢專業人士之後，再行判斷買受標的有無受有建築等所有相關法規設定之使用限制，豈能認符交易常態與社會通念，遑論本案停車空間可否再作用途變更，此又涉及整體建案之容積率計算問題，本案從未見有告訴人曾獲此等資訊完全揭露之相關憑據，抑或足認其於買受之前確曾諮詢其他專業人士之任何跡證，實難期待其在被告乙○○、證人壬○○以前開廣告與說詞之介紹下不致陷於錯誤。

又告訴人之所以仍得取得全棟樓層之營利事業登記，本即為現行營利事業登記實務以建築物書面資料審查，與適用前開法規如臺北縣政府營利事業登記建築物證明簡化要點等之當然結果，室內停車空間部分如擅改作商業使用，仍屬違規情事，此有臺北縣政府工務局98年5月11日北工使字第0980351157號函文附卷可徵，告訴人之A1、A2建物全棟最初縱均已取得營利事業之登記，其使用上之既定限制亦不會因之改變，以通常買受人之角度以觀，在接收被告乙○○等人所提供如上資訊之際，究竟會將上述廣告內容作出實際上全棟建物均可作營業使用之理解，或是一般社會大眾均能將取得營利事業登記與現實得為使用之狀況清楚區隔，並認只要順利完成登記手續即已屬符合前述廣告所為建案特性之相關描述，被告乙○○豈有全不明瞭之可能，是其此處所辯，亦嫌無據。

十三、至就被告庚○○部分而言，雖參諸告訴人之前後指訴情節，未曾對其與被告乙○○間，究竟係以何等方式聯絡彼此犯意有所指明，及對其等分擔本案犯行之態樣予以分析。

然查，被告庚○○自始即不否認本建案係由其負責與欣鼎公司出面接洽，於欣鼎公司將廣告設計妥當，欲行刊登之前，亦會就廣告內容預先過目，更知悉A1等建物1 樓部分已劃設為停車空間，無法挪作商業使用，凡此亦經證人即本建案建築師丁○○到庭以：停車空間不能作其他使用，伊們的設計流程是先依據建築法提出一些方案給建築公司，然後建築公司看了之後，就會找他們的銷售顧問，再由他們提供意見給伊們，伊們再修改方案，本案伊們建議作鄉村住宅，1 樓作為停車空間，主要伊有幾位接洽的人，伊跟庚○○有接洽等語證述明確，被告庚○○更坦承當時也有跟欣鼎公司表明1 樓部分應屬停車空間，則其在被告乙○○持前開不實廣告與其確認內容之際，如無與其聯繫共同藉此方式用以對外詐騙之意，實無不予立即反應之理，豈料其竟未置一語，任由被告乙○○憑此以為建案推銷，被告庚○○於本案所存之詐欺犯意聯絡，實已昭然甚明。

另由被告庚○○之辯護人所提之抗辯為：該等由被告乙○○之欣鼎公司委託他人設計而得之廣告內涵，僅為要約之誘引，被告庚○○從無憑此為具體要約之意思，如告訴人等有意購買之人前往銷售中心時，既仍會由銷售人員提供傢俱配置參考圖，於買賣契約書之相關附件以為參考，可見自斯時起，其後交付之該等資料，已行取代原有廣告內容之適用，告訴人自無僅因報紙廣告陷於錯誤之可能。

但查，民事法律概念中之要約與要約誘引固有其法律效果之明顯差異，惟於刑事領域裡並無從尋得等同之對應概念，而刑法上所謂之詐術施用前已述及，只要傳遞與事實不相符合之資訊，即得作成施用詐術之評價，至該等詐術行使手段是否已生相當民事法律關係之效力，或因已具備承諾適格，得認係具法律效力之要約表示，所牽涉者既屬不同法律邏輯之概念領域，自無從硬將兩者強作連結之理，被告庚○○之辯護人前開所認，容有所失。

十四、被告乙○○之辯護人另以告訴人前對本案房地所提之民事訴訟，業經本院民事庭辯結後以97年度重訴字第284 號判決認定相關事實在案，然其中既未提及被告乙○○曾有詐術施用之任何行為，足見本案僅為單純之民事瑕疵擔保糾紛，與詐欺指訴無涉。

然按民事訴訟所採行之支配原則既為當事人主義，是當事人欲持何等請求權基礎以為訴訟上之請求，及關於聲請調查之證據範圍之特定，與訴訟之開啟與終結等事項，基本上當事人均存自行決定之權利，法院原即無須積極為職權之介入，基此，本案告訴人於前開民事程序中採取何等法律主張立場，本有其自身之訴訟考量，其未以遭詐騙為由於訴訟上同作主張，民事法院實無併予審酌之餘地，凡此既為民事程序前開原則運作下所導引得出之必然結論，自不得僅憑前開判決中未作被告乙○○詐欺行為有無之判斷，便任意解釋為被告乙○○必無此等刑事犯行，遑論該件民事判決之中，既僅曾對被告等有無「故意不告知」之情予以確認，此既僅屬不作為事實層次之判定問題，核與本案應予審究之被告乙○○有無採取積極之作為詐術施用等情尚屬有間，輔以法院本應即依其證據調查結果為獨立判斷之原則，本院自更無須受前開民事判決結論之拘束，並為如上之事實判斷。

十五、被告乙○○之辯護人復以：被告乙○○之欣鼎公司代銷本案建物，因成交價遠低於綠竹公司之委託底價，最終綠竹公司僅補貼相當於成交價百分之2之廣告支出，扣除欣鼎公司實際已支出之百分之2.4廣告行銷費用，被告乙○○根本未在本案中獲取任何利益，主觀上顯然不存自己不法所有之意圖等語為辯。

惟按刑法既為法益之保護法，所關注者本為被害人之法益有無於個案之中確實受有不法侵害，至於行為人是否得憑其所為實際取得不法利益，實非屬犯罪成立之審斷要件，此早即於刑法論理學上獲致共識，是以於詐欺犯罪中，被害人之整體財產法益倘已有減損，即一旦於構成要件該當與否檢驗中，確認被害人確實受有損害，無論行為人是否因之得利，亦無礙其既遂犯行之確立。

本案欣鼎公司依其與綠竹公司簽立之委託銷售合約當中，既已載明建案物件售出後，欣鼎公司得依據合約約定向綠竹公司請求服務費用，被告乙○○乃決意施用如上詐術，其為求取得服務費用之獲利動機已甚明確，至最終究竟有無得利，揆諸前開說明，自非詐欺犯罪是否成立所應予審酌之點。

十六、又刑法詐欺罪規範所欲保護之客體，為被害人之整體財產法益已如前述，惟於此之財產概念，是否只得藉客觀立場為絕對之評價，抑或亦須兼顧被害人之主觀感受輔助判斷，區別實益既在若被害人於個案中為特定標的所支出之對價，正與該等物品之市場價格一致時，若不予討論其購入該物之預設目的，縱其確係在行為人施用詐術下陷於錯誤，並作成財產之處分，行為人仍無由成立詐欺犯罪，本案被告庚○○之辯護人，既為被告庚○○另辯以：本案房地所有權於95年9月29日移轉登記予告訴人同時，告訴人自行向華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）辦理貸款，並設定最高限額3060萬元之抵押權予華南銀行，此金額本即高於告訴人購入本案房地總共支付之近2500萬元，由是可知被告出售本案房屋係依一般行情計價，告訴人實未陷於錯誤亦無損害可言等語，則告訴人是否確實受有財產之損害，該等損害係只得以客觀價值為唯一之評價標準，抑或須併予納入告訴人原先設定之使用目的進行判斷，厥為本案須為審究之另一重點。

十七、查告訴人購入本案房地，係欲將原有經營之餐廳店面遷移入內，此除迭經告訴人陳述在卷外，亦屬被告兩人不爭之情，參諸偵查卷內所附A1、A2建物裝潢過程中之攝得照片，更可徵告訴人為其購入之建物確曾耗費相當心血，出資修建目的無非期待將來能順利於新址延續原有經營，豈料嗣後竟因前開使用用途受限問題，致告訴人於1 樓精華店面處僅得於4坪左右之每戶所餘室內空間內，為經營餐廳之商業使用，告訴人最初設定之使用目的已受有嚴重限制實甚顯然，此觀諸其受被告庚○○之辯護人詰問時，再次證稱之：伊認為伊被騙是整棟房子都不應該買，雖然建商說2樓也可以當店面，但那不符合伊使用狀況，如果把店開在2樓，2樓樓梯寬度也不符合消防法規等語即得印證。

告訴人既自始便係抱持1樓得作商業經營使用之計畫購入本案房地，嗣卻發現建築法令就其使用目的所設限制，竟與其個人想法大相逕庭，縱真如被告庚○○之辯護人所言，告訴人實際支出事實上與本案房地之經濟價值間並無落差，惟告訴人於主觀感受之中，仍無可能將其支出與所得兩者視作平衡，無論告訴人購入之本案房地市場價值為何，告訴人在作出如上支出後，除所取得者，係一與原有買受用作商業運用之目的完全不符，並因囿於該建案容積率已近上限，再難變更為其他使用項目之房地外，告訴人更因欲完成此項交易，在向華南銀行貸得購屋款項後，須於將來持續分期以為清償，甚至承擔相當之利息債務，亦因如此，告訴人勢將喪失利用此筆資金從事其他活動之可能，其經濟自由決定空間必會大受限制，告訴人於本案買受之A1、A2建物，倘無從滿足其締約購買之目的，何能評價為告訴人之真正所得，告訴人擠壓自身潛在之將來經濟活動預算，卻只能購入前開使用受限之前開房地，全然背離告訴人之原有利用計畫，又豈能謂告訴人之整體財產於此全無損害，前開房地對告訴人而言，尚存何等意義可言。

基此，自應認告訴人於本案之整體財產確實已受損害，且其金額即為其購屋支付之總價全額，凡此事證既已明確，被告庚○○之辯護人請求聲請本院向華南銀行調取告訴人購買本案房地時，申請貸款並設定抵押權之不動產價值評估所有資料，承上可知即無任何必要，爰予駁回。

十八、被告等之辯護人又辯稱本案告訴人既自承曾收受由欣鼎公司印製提供之傢俱配置參考圖，其上即明白標示建物1 樓存有兩格車位，又告訴人於簽約當時，亦已發現契約附件五之房屋平面圖1樓確實劃設有停車空間，無論被告等究竟有無施用詐術，告訴人既一再得以上開文件資料中，知悉其購買之建物1樓劃有停車空間，進而採取適當方式自我保護，參照被害人理論之見解，告訴人捨此不為縱受損失，仍難謂其處分財產係基於所陷錯誤而來，實無由以詐欺罪名追訴被告2人。

按所謂之被害人理論，係欲引入被害者學之觀點，用以確認犯罪成立之要件解釋範圍，期能適度限縮國家刑罰權發動界限之理論，於1970年代以降，在德國刑法學界中漸有學者將之運用到刑法釋義學上，主要立論基礎則為：刑法係國家保護法益之最後手段，若被害人本身可經由適當手段保護其法益，卻任意不用時，則刑法並無介入處罰行為人之餘地，而於諸如詐欺罪此等須以被害人積極介入為前提之犯罪類型，無論贊成抑或反對被害人理論之人，對得藉被害人理論重為構成要件詮釋此點確已存有相當共識。

十九、惟查，被害人理論於學說之討論雖多，然事實上究應如何將之具體加以適用，學說與實務之態度仍非全然一致，更從未聞及單以個案中被害人之與有責任，即逕而阻卻行為人犯行成立之此等論調，蓋如反對被害人理論之學者所述，倘將該理論援為刑法之一般性原則，一律以被害人有無保護必要之標準，確認國家刑罰是否發動，即單憑被害人是否容易相信他人來決定須否由法律對其加以保護，勢將導致人與人間之信賴關係遭致不合理之壓榨，此即為被害人理論發展過程中，該理論僅在特定構成要件解釋上有其價值，始終難以形成普遍刑法評價原則之故。

更有甚者，縱係支持被害人理論之學者，將之用於判斷行為人所為是否已足該當詐欺罪構成要件時，亦皆會另於個案當中再為確認被害人是否真曾對行為人所施詐術心生懷疑，且於客觀上亦已確實存在足以令人懷疑之相關事由，倘被害人值此情境猶疏於保護自己，進而抱持不惜一切之心態姑且試之，終致財產受損，方會引用被害人理論所設定之前開評價標準，以被害人實際上尚未真正陷於錯誤為理由，阻卻行為人之構成要件該當性。

然若被害人主觀上確實已對行為人所述訊息產生信賴，或於客觀上行為人所憑詐術是否真足引起一般人心生懷疑仍非明確，無論被害人對於己身誤認之造成是否亦屬有責，均無由逕執被害人理論將之排除於刑法保護範圍之外。

二十、查，告訴人並不否認確曾收受欣鼎公司製作之前開傢俱配置參考圖，並在簽約當時親眼見到壬○○將附件五之平面圖貼於契約之上，於發現前開文件中劃設有停車格位時，告訴人亦曾出言詢問何以存此設計，惟如前述，告訴人係在壬○○一再表示該停車格位之規劃僅供參考之情況下，誤信所言，錯認前開空間劃設僅屬例示性質，如不作商業使用，亦得改作停車空間，終致不疑有他，決定購入本案房地，按不動產之購置行為固多牽涉高額對價，咸亦多認須謹慎為之，惟一般而言，本即難期待買受者率皆具備同於建商或銷售人員之專業智識，並對所購標的之既定使用規則，甚或相關土地、建築法規知之甚稔，立於此一雙方所知絕難對等之情境當中，買受人無異更容易信賴地主、建商，及其委託處理廣告行銷業務者，就其交易物件所提供之有關意見，並據以形成己身判斷。

本案告訴人非但從未自被告兩人，甚或欣鼎公司銷售人員之處，接獲其等明確表示購入之A1、A2建物1 樓內，已規劃為停車使用之空間將占去相當部分，且因容積率上限之故，此等預定之使用項目幾難變更，再無改為符合告訴人商業使用目的之可能等類此訊息，甚且在告訴人憑此詢問之際，被告乙○○猶仍教導所聘人員壬○○向告訴人作出如上昧於事實之相關陳述，告訴人斟酌相對人之資訊優勢地位，因之誤信為真，所生如斯反應，實難謂與社會常情有何相悖之處，縱於交屋之際告訴人取得之使用執照內，確實載有其購入建物包含之停車空間此項用途，衡諸事理，得仔細確認使用建物使用執照列明事項，並迅速作出正確判斷，充分理解該建物用途於使用上所受限制者，於一般交易買受人之中所佔比例豈能甚高，遑論被告等另執告訴人領得之營利事業登記資料當中記載之不得佔用停車空間字樣，辯稱告訴人早即知悉此情，業經告訴人以：最初申請時並無此字樣，後來因伊將A1、A2兩棟拆掉分戶牆，欲重新申請時，工務局說要補辦手續，始加入該段註記等語解釋甚明，被告提出之該份資料顯示登記異動日期復為97年6月11日，自更不得以告訴人事後始遭臺北縣政府有關單位於其營利事業登記證上註記之前開字樣，即遽認告訴人於先前締約與支付價金之際從未陷於錯誤，從而，本案自亦無被害人理論之適用餘地。

綜上所述，本案事證已臻明確，被告2人共同以上開手法詐騙告訴人，因而致告訴人陷於錯誤支付購屋對價之犯行均堪認定，應予依法論科。

二十一、核被告乙○○、庚○○所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

其等利用不知情之若愚企劃人員設計前開不實廣告，及由被告乙○○指導不知情之壬○○以前開方式應對告訴人所問，均為間接正犯。

被告2人就前開犯行同具犯意聯絡與行為分擔，皆應論以共同正犯。

另查本案被告等對告訴人之施詐所為，雖無從認定其行為開始之時點，然依前開所認事實，直至95年7月28 日簽約之際，告訴人仍遭壬○○接續以買賣合約書之附件五僅作參考之方式所騙，足證直至斯時被告等之犯罪行為仍未完結，其行為時間既延續至95年7月1日修正刑法施行之後，本案自無比較新舊法之問題，應逕為適用現行刑法以為論處。

爰審酌被告庚○○、乙○○各自身分，為求順利銷售旺族名邸之A1、A2建物房地，以圖獲取售屋利益與服務對價，不顧與告訴人間之所知資訊極不對等，告訴人更須其等提供必要說明，以為購置本案房地與否之妥適決定，非但未對告訴人明白闡述建物既存之使用限制，更罔顧不動產交易慣例，由被告乙○○以前開不實方式形塑推銷廣告內容，甚向不知情之銷售人員教授錯誤觀念，致告訴人於看屋過程中屢受欺瞞，被告庚○○明知此情，仍與之同謀，所為亦屬非是，終致告訴人產生誤信，錯誤買進前開房地，承擔相當貸款與利息債務，卻無法遂行其換屋本意，支出自屬完全之損害，待案發之後，竟仍不願坦承己非，一再否認犯行，狡飾相關情節，其等雖有緘默權利，然非謂得恣意說謊，犯罪後態度明顯不佳，及其等犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所之刑，末查被告犯罪時間，均在96年4月24日以前，與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定既屬相符，合於減刑條件，爰再依法減其宣告刑後，併諭知如主文之易科罰金折算標準，以示警惕。

據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官蘇振文到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 11 月 6 日
刑事第六庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 林家賢
法 官 盧軍傑
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 周玉茹
中 華 民 國 98 年 11 月 10 日
附錄本案所犯法條全文：
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。