臺灣新北地方法院刑事-PCDM,98,簡上,1157,20091112,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度簡上字第1157號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 乙○○
即 被 告
選任辯護人 徐家福律師

上列上訴人因被告傷害案件，均不服本院中華民國98年8 月18日
98年度簡字第4703號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：98年度偵字第7369號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文
上訴駁回。

事 實
一、乙○○係賴萬福（另經檢察官為不起訴處分確定）所經營位於臺北縣蘆洲市○○○路240 號音響家KTV 之受僱DJ，於民國97年12月26日0 時33分許，因覺前來店內消費之丙○○將顧客丁○○帶至門外後，似有爭執拉扯之動作，竟因此心生不滿，基於傷害他人身體之犯意，上前以右手拉扯丙○○之頭髮，並順勢將丙○○壓倒在地，致丙○○因而受有頭痛、左前胸與左手肘挫傷瘀青等傷害。
二、案經丙○○訴由臺北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。

理 由
壹、程序方面：
一、證人甲○○、丁○○於偵查中具結所為證言有證據能力：按92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。
然因檢察官訊問證人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1 明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。
故被告、辯護人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。
而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言，最高法院96年度臺上字第5684號判決意旨載述甚詳。
本案上訴人即被告乙○○之辯護人雖爭執證人甲○○、丁○○於偵查中具結證言之證據能力，惟從未釋明該等證言不可信情況如何已達甚為顯著了然之程度，又對偵查中之證人所述，若被告防禦權已藉其他方式加以保障，亦即對證人審判外陳述給予程序性的擔保與驗證後，則法例上多容許對質詰問之例外，而允許被告用其他方式來檢驗該審判外陳述，是以刑事訴訟法於確立傳聞法則之同時，另亦設計了若干例外，此即同法第159條之1 至之5 之規定，於此被告之對質詰問權雖受到一定程度之限制，惟如該審判外陳述之外觀有足夠可信性，得以取代被告對質詰問權的檢驗，甚而為法院發現真實所需要，仍可例外認為該審判外陳述有證據能力。
至司法院大法官會議釋字第582 號解釋所指「證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」，係指證人於審判中有傳喚之必要，經於審判程序傳喚作證時，應給予被告詰問權，如此該部分之證述內容始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，而證人於偵查中之證述，如已符合刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，且經依法具結，其陳述自不因未經被告對質詰問，而不具證據能力，辯護人未慮及此，單以證人甲○○、丁○○偵查中之具結所言均為審判外陳述無證據能力，尚屬誤會。
二、告訴人丙○○在警詢與偵查所言均無證據能力：本案中告訴人於警詢中之所言，係屬被告以外之人所為之陳述，業經辯護人於本院準備程序中就證據能力部分聲明異議，經查其所為之警詢證詞，既未經公訴人舉證釋明有何刑事訴訟法第159之2 至之5 規定例外得援為證據之情形，依同法第159條第1項，應認無證據能力；
又告訴人於偵查所為證述，既未依法命其具結，依刑事訴訟法第158條之3 之規定，亦應認無證據能力。
三、查本判決下列所引用各項供述證據之證據能力，當事人與辯護人於本院準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，自均得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告固對其於前開時地，曾欲將原站於音響家KTV 門外，與告訴人相對而立之丁○○拉進店內，另亦曾向告訴人伸出右手，致其手部與告訴人頭髮發生纏扯，告訴人因之倒地等情並無爭執，然其矢口否認有何傷害犯行，辯稱：當時係告訴人先打伊，又要再打時伊才把告訴人的手撥開，告訴人受傷係因其朋友將她拉開始造成，且伊伸出右手擋告訴人是正當防衛之行為云云。
辯護人則以：被告當時純係在正當防衛過程反擊過程中用手揮到告訴人之頭髮，又因告訴人當時已有飲酒之故才不慎跌倒，且斯時又有甚多人在旁勸架，拉扯之間因此造成告訴人手部受傷結果，請撤銷原判決另對被告為無罪諭知等語，為被告進行辯護。
二、經查：
（一）被告是日確曾以事實欄所載方式傷害告訴人此節，業據告訴人於本院審理時具結後以：伊與丁○○在外面說話，被
告就出來打人，她過來直接就揮手打伊頭部，伊記得好像
是打到左腦上面，伊就跌倒不知道了等語證述甚詳，核亦
與證人甲○○分於偵查及本院審理時結證稱之：當天伊看
到被告打告訴人，告訴人跟另一位阿姨在門外，伊看到被
告走出門外，伊就跟被告一起走出去，一出去的時候就看
到被告用手扯告訴人之頭髮，把告訴人壓在地上，伊就將
被告拉開；伊看到被告抓告訴人的頭髮，也有看到被告把
告訴人的頭壓在地上，被告則在告訴人的上面等語；及證
人丁○○偵審程序先後證稱之：伊在跟告訴人講話時，被
告走出店外要把伊拉進店裡面，被告有用右手揮打告訴人
的頭，告訴人可能因為有喝點酒沒有站穩就跌坐在地上；
最初在拉扯之間好像有人手揮過來，就以為是打架了，被
告好像揮了一下手，告訴人就往後跌倒等語均大致相符。
至告訴人與前開證人間雖就案發細微處，諸如被告係逕以
右手揮打告訴人頭部，抑或拉扯其頭髮，及告訴人係因飲
酒，致本身站立不穩，或是因遭被告以手拉扯其頭髮，始
行倒地等情節之證述上稍有出入，惟此顯係由於個人對外
界之主觀理解，與事物之記憶角度多少均存落差所致，而
證人甲○○、丁○○既與被告無何仇隙，於可排除故為設
詞陷害被告之可能情形下，猶仍得就被告確有以右手揮向
告訴人頭部，告訴人頭髮遭致拉扯因而倒地此等過程，作
出幾如告訴人相類陳述，自不得僅憑其等證述間之些微不
同，即遽謂所言均不可採，對照被告前已自承之事實部分
，告訴人確係遭被告以右手拉扯頭髮，因而順勢為被告壓
倒在地此情已屬無疑。而告訴人遭被告以前開方式傷害倒
地後，確實受有頭痛、左前胸與左手肘挫傷瘀青等傷害結
果，亦有告訴人所提出之臺北縣立醫院三重院區97年12月27日驗傷診斷書乙紙存卷可證，足徵屬實。
至被告與其辯護人雖稱前開傷勢係告訴人為其友人拉開之際所造成者，
然如細究上述告訴人受有之傷勢所在，縱於其時真曾有人
於勸架當中出手阻隔環抱告訴人，亦無由朝告訴人之頭部
、左胸、手肘等處予以重點施力，進而導致告訴人該等部
位呈現瘀挫擦傷之理，被告與辯護人之前揭所辯既與常情
明顯相悖，自無憑信可能。
（二）次按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初
無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得
以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別
何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。又衡之
一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互
為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在
客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行
為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手
反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院30年上字第1040號判例、92年度臺上字第3039號判決意旨參照）。
被告與辯護人雖稱當時係由告訴人先行動手，被告出手只為
防衛自己免受侵害，然此除僅有被告本身所為之相關辯解
外，別即無其他證據可資佐證，是告訴人有無先行施以傷
害之不法舉動，本即有疑；縱謂被告與告訴人當時確曾出
現如證人丁○○證稱之：被告就到外面看什麼事情，之後
就扯來扯去；及證人甲○○所言之：被告與告訴人在地上
抓來抓去等語，即可推論表示告訴人亦有朝被告動手之舉
，惟依前開本院所認定之被告出手情節方式，其於本案所
為攻擊行為，除具傷害故意已難再為懷疑之外，被告主觀
上實仍無從查得確實存有單純排除不法侵害之防衛意思，
其與告訴人果於當場曾有糾纏，核亦屬互毆情狀，揆諸前
開裁判意旨，被告與辯護人辯稱上述所為符合正當防衛之
要件，容均有所失。
（三）綜上各節，本案事證明確，被告傷害告訴人之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。
原審以被告涉犯刑法傷害罪事證顯然，並審酌被告僅因細故便與告訴人發生爭執，不循平和解決之道而為本案犯行，兼顧及被告個人之素行、智識程度、手段、犯後態度、所肇告訴人傷勢等一切情狀，量處拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法均無不當，量刑亦稱妥適，被告提起上訴，否認犯罪，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
至檢察官雖另以被告犯後並無悔意，且尚未賠償告訴人，原審判處刑度顯屬過輕因而提起上訴，然按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，均為實體法賦予審理法官刑罰之裁量權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑。
質言之，法官為此量刑之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（最高法院80年臺非字第473 號判例、75年臺上字第7033號判例、72年臺上字第6696號判例、72年臺上字第3647號判例意旨可資參照）。
關於量刑之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（最高法院86年度臺上字第7655號判決意旨亦可參照）。
亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。
本院審認原審判決於量刑時，已斟酌上開各項情節，於法定刑度之內為前開量處，核符前述憲法比例原則及平等原則之要求，原審刑罰裁量權之行使實無違法不當之處，量刑尚屬妥適，是可認檢察官之上訴意旨亦無理由。
綜上所述，本件上訴意旨既均無理由，原判決又無違法或不當之處，依法應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇振文到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 林家賢
法 官 盧軍傑
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周玉茹
中 華 民 國 98 年 11 月 13 日