臺灣新北地方法院刑事-PCDM,98,訴,1960,20091116,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第1960號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現於台灣台北看守所羈押中）
指定辯護人 義務辯護人李國盛律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3784號、第9448號），本院判決如下：

主 文

甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案可發射子彈具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）沒收之；

又竊盜，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○明知非經主管機關許可，不得寄藏槍砲彈藥刀械管制條例所管制之具有殺傷力之各類槍砲，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意，於民國98年1 月21日上午10時50分許前之某時，在台北縣永和市○○路某處（檢察官起訴書載為不詳地點），受真實姓名年籍不詳、綽號「阿忠」之成年男子所委託寄放，將藏有仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管改造而成，擊發功能正常，可擊發適用之子彈，具有殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個），暨不具殺傷力之直徑約8.0 ｍｍ金屬彈頭之土造子彈一顆等物之背包一只，代為保管藏放。

嗣於98年1 月21日10時50分許，背負該只藏放有前開改造手槍及不具殺傷力之土造子彈之背包夥同該真實姓名不詳、綽號「阿忠」之成年男子，前往台北縣永和市○○路250 號（晶采洗車行）商談催討債務，乙○○因見甲○○及該綽號「阿忠」之成年男子來意非善乃報警處理，員警方於到場後在上址經得甲○○之同意搜索後，在甲○○隨身之背包內查獲並扣得上開具有殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個），暨不具殺傷力之直徑約8.0 ｍｍ金屬彈頭之土造子彈一顆等物，始悉上情。

甲○○嗣於98年1 月21日為檢察官諭令限制住居釋放在外，復於98年2 月27日凌晨1 時35分許，竟意圖為自己不法之所有，行經位於台北三重市○○路○ 段與三彰街口之萊爾富超，趁無人注意之際，徒手竊取該店貨架上所陳列之台灣啤酒一罐（鋁罐裝）及茶葉蛋一顆並藏放其所穿著之外套口袋內，得手後，未經結帳隨即離去，嗣經該店店員丙○○發覺遭竊後報警處理，經警循線在台北三重市三張公園地下停車場查獲甲○○，並場扣得台灣啤酒空罐一只，而知悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局永和分局暨臺北縣政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、證人丙○○在警詢中之證述：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5 規定甚明。

㈡而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5 之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。

據此，我國刑事訴訟法第159條之5 之適用應可作同上之解釋，本件證人丙○○在警詢中所為之陳述，固為被告以外之人在審判外之陳述，均屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人就前開審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌彼等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定及說明，前引證人丙○○在警詢中之陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2 、第159條之3 等規定，得逕依同法第159條之5 規定作為證據。

二、內政部警政署刑事警察局98年2 月12日刑鑑字第0980014682號槍彈鑑定書：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。

又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。

依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可供參照）。

從而，本件扣案槍彈，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任槍彈鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之98年2 月12日刑鑑字第0980014682號槍彈鑑定書即具有證據能力而得為本案之證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：訊據被告甲○○固就其於上揭時間、地點，在其所背負之背包內發現前述具有殺傷力之改造手槍一支及不具殺傷力之土造子彈一顆，及98年2 月27日凌晨1 時35分許，在前述萊爾富超商竊取店內之台灣啤酒一罐及茶葉蛋一顆等事實不諱，惟矢口否認有何寄藏改造手槍之犯行，並辯稱：槍砲部分，是我在計程車，阿忠下車前將包包交給我，我並不知道裡面有槍枝。

我會跟阿忠去洗車場，是因為他跟我說要到別處開貨車搬家具，他介紹我作小工，我是跟阿忠一起去乙○○的洗車行，是阿忠向他討債務，我沒有語氣不好，我還要他們2 個人好好說，阿忠是站著，我是坐著云云。

經查：㈠寄藏改造手槍部分：⑴被告於98年1 月21日10時50分許，背負該只藏放有前開改造手槍及不具殺傷力之土造子彈之背包夥同該真實姓名不詳、綽號「阿忠」之成年男子，前往台北縣永和市○○路250 號（晶采洗車行）商談催討債務，乙○○因見甲○○及該綽號「阿忠」之成年男子來意非善乃報警處理，員警在上址經得甲○○之同意搜索後，在甲○○隨身之背包內查獲並扣得上開具有殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個），暨不具殺傷力之直徑約8. 0ｍｍ金屬彈頭之土造子彈一顆等物之事實，業據證人乙○○、吳錦昌於本院審理中結證綦詳（見本院卷98年11月2 日審判筆錄第3 至12頁），此外，復有具殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個），扣案足資佐證，並有查獲上開槍枝時之照片在卷足憑（見偵字第3784號卷第23至25頁）。

又扣案之上開槍枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：「送鑑改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿WALTHER廠PPK/S 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用之子彈使用，認具殺傷力。」

等情，此有該局98年2 月12日刑鑑字第0980014682號槍彈鑑定書在卷足憑（見偵查卷第33-34 頁）。

⑵被告雖辯稱：伊係應「阿忠」之請欲至他處開貨車搬運家具，伊不知「阿忠」交付予之背包內有槍枝，並無寄藏之意思云云。

然依證人乙○○於本院審理時結證稱：甲○○與另位男子均向伊稱要處理債務，連伊在內當時店內員工有三、四人在場，我告訴他們我不是債務人，但是他說要我負責，後來就談到翻臉了，因為甲○○有自背包拿東西出來的動作，有掀開背包蓋子的動作，只是東西沒有拿出來，甲○○有參與討債等語（見本院98年11月2 日審理筆錄第4 頁、第6 -7頁），足認被告自始即欲與「阿忠」之人前往上開洗車行催討債務，其所辯伊係應「阿忠」之請欲至他處開貨車搬運家具之語，顯係臨訟虛擬之詞，不足採信。

復稽之證人乙○○前證所述，被告當時夥同綽號「阿忠」之成年男子前往晶采洗車行之目的即在催討債務，而依當時之情狀正值該洗車行營業時間，內有員工數人在場，為被告與綽號「阿忠」之男子所明知，而被告與綽號「阿忠」之男子在明顯處於人數劣勢下，猶敢強行催討無懼於爭端之發生，足見被告對衝突之發生有所準備，否則豈敢為如是莽撞之舉？再者，證人乙○○於本院審理中一再表示，被告有說他們有槍，且因見被告有自背包取物之動作，警覺有異，始報警處理等語，亦與證人乙○○選擇於人數優勢之情況下報警處理之情狀相符，足認證人乙○○確從被告之言語及舉動中查覺被告之惡意感受到恐懼，否則證人乙○○實無於人數優勢之情況下猶選擇報警處理之必要，此益證證人乙○○所言非虛，當可採信。

末參以，被告當時所背負之背包未覆以堅硬之外殼，此有該背包之照片二幀在卷可參（見偵字第3784號卷第23、26頁），內放置前開金屬製之改造手槍，只要輕觸背包即知內容物之外型為何，尤以被告與「阿忠」前往上揭洗車行之目的即在催討債務，且於催討債務過程中，時有作勢自背包內取物之動作以觀，被告於受綽號「阿忠」之人託背負保管前開背包時，對該只背包內藏放有槍枝一節，應有所認識，是被告上開所辯，應係卸責之詞，委無足採。

⑶又被告之辯護人為被告辯護稱：被告對背包內之槍枝是否有殺傷力，因未取出使用，對於該槍枝具殺傷力，應無主觀上之認識云云，然如前述，被告與「阿忠」之人係為催討債務始攜前開內藏改造手槍之背包前往，復明知當時洗車行正值營業時間，有數名員工在場，渠等欲行催討債務，不論基於防身之目的，亦或用以威逼債務人之圖，衡情不可能攜行無殺傷力之槍枝前往，又如背包內僅係不具殺傷力之玩具手槍，該綽號「阿忠」之人亦無可能慎重其事地交由被告背負保管。

抑且，被告主觀上苟認該改造手槍不具殺傷力，自無可能於催討債務時見證人乙○○無曲從之意時作勢取出之動作，基此，顯見被告主觀上對「阿忠」所交付保管之改造手槍具有殺傷力應有認識，並為之保管藏放，至為灼然。

被告之辯護人為前詞之辯護，顯非有理，自無足採。

至被告之辯護人另聲請鑑定該改造手槍上有無被告之指紋一節，惟據證人即當時處理本案之警員吳錦昌於本院審理時結證稱伊等查獲該改造槍枝後有作清槍動作等語，復觀以該槍枝因送鑑經警黏貼槍枝編號及被告捺指確認等標示，有該槍枝扣押、鑑定照片在卷可稽，據此該槍枝業經多人之手，指紋是否完好無缺，顯有疑異，況如前述本院認被告受寄期間未曾取用該改造手槍，是該槍枝上被告指紋之有無，顯無從為被告有利之認定，本院認辯護人為槍枝指紋鑑定之聲請，核無必要，併此說明。

⑷綜上，被告寄藏改造手槍犯行部分，事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

㈡竊盜部分：被告對於上揭竊盜之事實，業於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人丙○○於警詢所陳相符，並有監視器翻拍之照片、贓物照片以及贓物認領保管單一紙在卷可參（見偵字第9448號卷第15至17頁），是被告自白應與事實相符，堪採為本件竊盜犯罪認定之依據。

從而，被告此部分竊盜犯行事證明確，犯行堪予認定，亦應依法論科。

叁、論罪、科刑部分：

一、按所謂寄藏改造槍枝，係指受寄他人之改造槍枝，為之隱藏而言（最高法院30年度非字第57號判例、51年度臺上字第87號判例參照）。

故核被告所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，及刑法第320條第1項之竊盜罪。

又按槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（參照最高法院74年度臺上字第3400號判例）。

即被告寄藏前開改造槍枝所為之「持有」行為，揆諸前開判例，該「持有」行為係「寄藏」之當然結果，不應另就「持有」予以論罪。

又被告所犯前開2 罪，犯意各別，行為亦殊，應分論併罰。

再審酌被告係於98年1月21日10時50分許前，進入晶采洗車行討債前不久始應綽號「阿忠」之成年人之託代為寄藏保管本案之槍枝，旋於晶采洗車行內為警查獲，實際寄藏之期間甚短，且未曾自背包中取出持用該改造手槍，以及同時受寄之土造子彈一顆並不具殺傷力，單以受寄之該改造手槍之對社會之危害性，自難與同時寄藏、保管具殺傷力之槍、彈之情相比擬，又其所犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪之法定本刑為3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告所犯未經許可寄藏改造手槍罪之部分減輕其刑。

爰審酌被告之寄藏具有殺傷力之改造手槍之動機，數量僅有一支，且未有可資匹配具有殺傷力之子彈同時保管，對於社會治安與個人安全之危害程度較輕，及被告竊盜所得之財物僅數十元之譜，被告犯罪後坦承竊盜犯行，就竊盜犯行尚有悔意，以及被告之品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就宣告罰金刑部分，定其易服勞役之折算標準，以及就宣告拘役部分，定其易科罰金之折算標準，以資懲儆。

二、扣案具有殺傷力之仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍之製造，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個），係屬違禁物，適用刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。

至扣案直徑約8.0 ｍｍ金屬彈頭之土造子彈一顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：「送鑑改造子彈一顆，認均係直徑約8.0 ｍｍ金屬彈頭之土造子彈，經採驗一顆試射，無法擊發，認不具殺傷力」等情，此有該局98年2 月12日刑鑑字第0980014682號槍彈鑑定書在卷足憑（見偵查卷第33-34 頁），足徵扣案之上開子彈一顆，因不具有殺傷力，故該等子彈並非屬於違禁物，且被告並未以之做為犯罪之工具，該等子彈一顆，爰不宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第320條第1項、第59條、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官簡志祥到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 11 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 李釱任
法 官 陳正偉
法 官 曹惠玲
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳秀慧
中 華 民 國 98 年 11 月 17 日
附錄：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。