臺灣新北地方法院刑事-PCDM,98,訴,2176,20091117,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第2176號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
(另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中)
選任辯護人 林峻義律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第25613號），本院判決如下：

主 文

甲○○販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑參年拾月。

事 實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度易字第2233號判處有期徒刑3 月確定，於民國96年1 月19日易科罰金執行完畢。

詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命( 起訴書誤載為安非他命) 為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，於民國96年9 月1 日晚上7 時28分許，在不詳地點，接獲乙○○以公共電話（02）00000000號撥打其使用之手機門號0000000000號與其聯絡時，約定以新臺幣（下同）15,000元之代價，販賣甲基安非他命8.5 公克予乙○○( 起訴書誤載為9 公克) ，並約定由甲○○將毒品送至乙○○住處，嗣因甲○○未依約攜帶毒品前往而不遂。

二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

一、證據能力部分：

㈠、 被告甲○○與證人乙○○間於96年9 月1 日晚間7 時28分 之監聽譯文： 按通訊保障及監察法第11條第1項第2款（修正前同條第2款）規定「監察對象」為通訊監察書應記載之事項之一， 其目的係在規範聲請機關慎重將事，特定其監察對象，確 立實施範圍，以確保人民權益，並釐清監察責任。

然此關 於受強制處分人之記載方式，相較於傳票、拘票及押票須 將「被告之姓名、性別、年齡、籍貫（或出生地）及住所 或居所」（刑事訴訟法第71條第2項第1款、第77條第2項 第1款、第102條第2項第1款），為翔實記載，尚屬有 別，而較諸搜索票於被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記 載（刑事訴訟法第128條第2項第2款但書），則較類似， 此乃傳票、拘票及押票係對已確定之人實施偵審，重在維 護其防禦權或供證義務；

搜索票、通訊監察書則對尚未確 定之事證為蒐集，重在隱密（被實施者事先不知情）及真 實之發現，兩者顯然有別。

故前者法條規定人別須確立， 後者則可得而知或未知均屬無妨，應為當然之解釋。

良以 實施監察之作用，無非欲利用通訊種類、號碼之監察，而 蒐集、獲取犯罪之證據，是該通訊種類、號碼等事項，始 屬重要之點，衡諸實務，線報之初，相關個人基本資料難 免殘缺不全，況我國現今社會，仍存有人頭文化，借用他 人名義申辦電訊設備使用者，所在多有，苛責通訊監察書 上之監察對象個人基本資料必須詳明記載，即不切實際。

倘聲請機關依其僅有之線報而為略載，既非蓄意為不實捏 造，而監聽結果，確依核准監聽之電話號碼獲得犯罪證據 ，縱然所載「監察對象」，並非日後遭起訴之被告，因其 彼此間具有一定之關聯性，自無違法可言( 最高法院98年 度台上字第1408號判決意旨參照) 。

經查，本案由臺灣板 橋地方法院檢察署檢察官依修正前通訊保障及監察法第5條規定核發之通訊監察書，雖記載監察對象為「洪某等人 」，但於「監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵」欄 亦載明：「監聽電話為0000000000號」，業經本院調閱該 案卷宗核閱無誤，並有該通訊監察書在卷可稽( 見臺灣板 橋地方法院檢察署96年度聲監續字第001328號卷第12頁) ，且被告於審判中並直承上開門號行動電話確係其所持用 ，監聽譯文所載內容確為證人乙○○與伊之通話無訛（見 本院卷第98、101 頁) ，是雖監察機關未能於監察之初即 特定被告為監察之對象，揆諸上開說明，自難認其有違法 之處。

再者，通訊保障及監察法第5條並規定通訊監察之 實施以「不能或難以其他方法蒐集或調查證據者」為要件 ，參以毒品之製造、販賣、運輸、轉讓向來為法律懸以重 典而嚴格禁止，是以有意從事製造、販賣毒品等違法犯行 之人，莫不極盡所能透過各種間接、迂迴等手法，以掩飾 渠等之犯行，故監聽嫌疑人之通訊常為唯一之偵查手段， 此為本院職務上已知之事實。

至於個案中進行監聽是否符 合上開最後手段性之要求，立法者既委由通訊監察票之核 發者檢視卷內各項事證後，依個案具體情形以為審酌，其 決定之正當與否，本院並無再事後加以評斷之餘地，是自 亦難以本案上開監察書上之「監察理由」簡略載為「不能 或難以其他方法蒐集或調查證據者，有監察其通訊之必要 」，即遽指本案偵查中所實施之通訊監察有何違法之處。

基上所陳，本件監聽譯文具有證據能力。

㈡、 證人乙○○於偵查中之證述： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文，而偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被 告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證 據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人 、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查 中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一 方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證 人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人 於偵查中之陳述不具證據能力。

查證人乙○○於偵查中接 受檢察官訊問時，業經具結在案，有該結文1 紙（詳見偵 查卷二第29頁) 在卷可證，被告及其辯護人並未具體指摘 證人乙○○於偵訊時之陳述有何顯不可信之情況，揆諸前 揭說明，自難以此即認該於偵查中在檢察官面前所為之證 述不具證據能力；

且證人乙○○嗣於本院審判時，並以證 人身份到庭作證，接受檢察官及被告及其辯護人對其詰問 ，被告之對質詰問權自可藉由對於證人乙○○先前於偵查 中所為證述內容為詰問而獲得保障，因認於證人乙○○偵 訊時所言均有證據能力，得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承號碼為0000000000之行動電話係以友人名義申設，由伊使用；

伊於上揭時、地，接獲證人乙○○之來電，且於電話中談妥欲以15,000元之代價販售9 克之甲基安非他命予證人乙○○，通話內容即如卷附之監聽譯文所載；

伊與證人乙○○通話後，即於該日晚間8 時許駕駛不詳車牌之車輛到達證人乙○○住處樓下等事實，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：因證人乙○○先前跟伊拿了一臺電腦賣予友人，尚積欠伊1 萬餘元之債務，經伊多次催付未獲清償；

恰證人乙○○打電話予伊詢問毒品，伊即騙證人乙○○說伊有毒品，實係是為了把欠款拿回來，實際上伊手上並無毒品，亦無販賣毒品之意圖云云。

經查：

㈠、前揭犯罪事實，業據證人乙○○於偵查中結證稱：伊有於96年9 月1 日晚間7 時28分許用公共電話撥給被告，因為當時伊想要買毒品，便打電話過去問被告有沒有，被告說有，伊即請被告有空拿過來，被告也答應了。

譯文中的「41」是指8.5 克，因為量大，所以約晚上8 點多，被告開車載一個人過來伊位於北宜路住處找伊，伊即帶著15,000元上車，但被告說沒有貨，之後就走了等語明確( 見偵查卷二第27頁) 。

核與被告及證人乙○○於96年9 月1 日晚間7 時28 分 之監聽譯文所示：「A(被告之女友邱羚瑋) ：『喂! 』B( 證 人乙○○) ：『喂! 阿文嗎？』A ：『你哪裡找？』B ：『我阿強啦! 』A ：『嘿! 等一下! 』B ：『嗯! 』A(換被告接聽) ：『喂! 』B ：『喂! 哦你很難找! 』A ：『那會! 』B ：『每次電話打都沒人接! 我打整個月了』A ：『打0915那1 支啊! 』B ：『我不知道有那1 支! ㄟ! 你那邊什麼!』A ：『換號碼了! 』B ：『有沒有硬的？』A ：『有啊!』B ：『硬的! 』A ：『有啊! 』B ：『41有嗎？』A ：『啊? 』B ：『41? 』A ：『有啊! 』B ：『多少？』A ：『41哦! 』B ：『嗯! 』A ：『萬五吧! 』B ：『這樣哦! 你哪時候有空拿上來？』A ：『啊？』B ：『你哪時候有空拿上來？』A ：『是哦! 這樣要等一下哦! 』B ：『差不多幾點？』A ：『現在幾點? 』B ：『現在7 點啊! 』A ：『7點多! 8 點多吧! 』B ：『好! 我在家等你! 』A ：『好啊! 』B ：『好!OK!』A:『好』」( 見偵查卷一第3 頁)所 顯示雙方交涉過程相符一致。

且證人乙○○嗣於本院審理時亦再次證稱：伊撥打上開電話給被告的目的是要問被告有無甲基安非他命，並非是要向被告調毒品，而是要問被告有無甲基安非他命。

因為伊很久沒施用，所以就問被告現在的價錢和重量，當時需要的量及價錢即如譯文內容所示，係「41」、15,000元，「41」的意思被告應該懂，是8.5 克的量。

被告告知伊「41」的量價錢是15,000元，因為伊不知道外面的價錢，所以被告說多少就是多少。

伊確實已與被告約好時間、地點、重量及金額等語( 見本院卷第91至98頁) 。

參以證人乙○○與被告係國中同學，彼此間並無何仇恨怨隙，並為被告於本院審理時所自承( 見本院卷第103 頁背面) ，是證人乙○○並無甘冒偽證罪之刑責，而於偵、審程序中構詞誣陷被告之動機，且其上開證述內容復與前揭譯文內容互核一致，足認其證述已就欲購買之甲基安非他命重量及價格與被告達成意思表示合致之情並非子虛。

㈡、被告雖辯稱伊向證人乙○○虛稱有毒品，係騙證人之技倆，目的實係要拿回證人先前積欠伊之款項云云。

證人乙○○則於本院審理時更異前詞證稱：伊和被告通完電話後，被告有再以簡訊或是網路遊戲與伊交談，表示上開談定的數量及價格還要再問問看，並且要帶朋友給伊認識。

後來晚上由被告的朋友開車，載被告到伊住處下，伊帶了不到1 萬元的現金，目的即係要向被告的友人購買毒品，嗣坐上被告的車子後，被告即介紹該位在場的友人予伊認識，看伊是否要向該位友人購買毒品，因為伊與該人是初次認識，尚不熟識，怕東西不好，所以伊也沒有把錢拿出來，當場亦沒有人拿出毒品來。

被告有提及先前曾拿1 臺電腦予伊轉賣予伊一位陳姓友人的事，問伊貨款1 萬餘元是不是要算伊的，伊告訴被告會儘量找，並沒有當場將錢還給被告，該筆電腦債務並未解決云云( 見本院卷第92至95頁) 。

惟倘如證人乙○○所述，其攜帶金錢上車之目的即係欲向被告之友人購買毒品，惟當場卻無任何人拿出毒品予證人乙○○看貨或者試用，亦未論及貨色及價錢，僅係單純詢問證人乙○○有無要向該友人購買後即離去，顯與常理不符。

況被告於當庭係供承：伊平常與證人乙○○聯絡的方式都是打電話或是直接去乙○○住處找乙○○；

96年9 月1 晚上7 時28分伊與證人乙○○通完話後，沒有做什麼事情，因為當時伊友人就在伊住處，伊講完電話就直接過去證人乙○○住處，並未再與證人乙○○作任何聯繫。

伊開車搭載友人到證人乙○○住處讓證人乙○○上車後，伊向證人乙○○謊稱該同行的友人是藥頭，要求證人乙○○將身上的15,000元交予伊二人，伊等會再拿毒品過來，證人乙○○依言將錢交付予伊後，伊與友人即開車離去，但事後並未拿毒品給證人乙○○，證人乙○○在伊等離去後有撥打電話詢問伊，伊才告訴證人乙○○是要扣電腦的錢，隔天伊有將扣除電腦成本約1 萬元後多出來的5,000 元還給證人乙○○云云( 見本院卷第98頁背面至101 頁) 。

則被告及證人乙○○對於其等於96年9 月1 日晚間7 時28分許通話後，是否有再以簡訊或網路遊戲對話就原已談定的「41( 即8.5 公克) 」、「15,000元」之數量及價格另行蹉商？被告到證人乙○○住處後究係單純介紹藥頭予證人認識、抑或係向證人訛稱欲先收取15,000元之現金後，至他處取貨交予證人？有無於車上提及雙方間之電腦債務？乃至證人乙○○當日所攜帶之現金數目為何等各節所述均相互齟齬，矛盾不一。

再審酌證人乙○○於檢察官訊問時(98 年4 月13日) 之證述，係於距案發時刻較近之所為，其於案發後一年餘突然接到傳票而到庭就本案事實接受訊問，記憶應較其於本院審理應詢時為清晰，較無暇權衡利害關係或受他人干預而為不實陳述，亦無餘裕相互勾串而為迴護之詞，反觀其嗣本院審理時雖更易前詞，卻未能就其更替陳詞之事由，提出堅實而合理之解釋，亦與常情有悖，更與被告所供述情節歧異，足徵證人乙○○於本院審理時之上開證述，顯係迴護被告之詞，委無足採，被告辯稱其僅係向證人訛稱己有毒品可出售予證人，以圖向證人收取先前之債務云云，係臨訟卸責之詞，不足為採。

㈢、又按甲基安非他命，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。

然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。

即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。

而依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表之記載，被告曾有施用第二級毒品之違反毒品危害防制條例前科，其對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔；

自客觀以言，被告與證人乙○○並非親故至交，此由證人乙○○於上揭監聽譯文中向被告抱怨已找了被告一個多月，但撥打被告之電話皆無人接聽乙節即可窺知( 見偵查卷二第34頁) ，故倘無利可圖，被告又何需費心自甘承受重典，涉險販賣第二級毒品，是被告販入之價格較諸與證人乙○○約定售出之價格低廉，而有欲從中賺取差價牟利之意圖及事實，應為合理之認定；

辯護人為被告辯稱被告與證人乙○○約定「41(即9克)」之重量以15, 000元之出售，價格顯然偏低云云，顯未考量上述毒品之價格並非一成不變，其市場價格恆因毒品成色不同、市場供應量多寡以及警方查緝之鬆嚴等等因素而隨時變動之特質，所辯自不足採。

從而，被告販賣甲基安非他命有營利之意圖，應可認定。

㈣、綜上所述，本件事證明確，被告上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行堪以認定，應依法論科。

三、新舊法比較適用被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，致其施行之日期究應依原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」

或依中央法規標準法第20條第2項準用第13條規定「自公布或發布之日起算至第三日起發生效力」，實務上尚有爭議。

惟本院參毒品危害條例條例第36條之立法理由謂：「（一）依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。

（二）依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。

」，認該條之規定，顯係因應92 年7月9 日該次修正之需，始預留適當之緩衝期，自非得作為本次修正條文特定有施行日期之依據，是本次修正即應參照中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之基本規範，自公布日起至第3 日即98年5 月22日發生效力，此亦據司法院98年6 月29日院台廳刑一字第0980014643號函釋明確。

據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。

查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。

核修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利。

又本件被告並未供出毒品來源因而破獲，亦未於偵查及審判中均自白犯罪，自無修正前、後毒品危害防制條例第17條之適用，是依上開比較結果，係以被告行為時之毒品危害防制條例規定對被告較為有利，自應適用被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷。

四、論罪科刑之理由：

(一)按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。

毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示且相合致時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；

亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題(最高法院98年台上字第2248號、3815號、3885號判決意旨參照) 。

查本件被告與證人乙○○於96年9月1日晚間7時28分許，已在電話中就欲交易之第二級毒品甲基安非他命價格、數量有所意思表示而達成契約之合致，自屬已著手於販賣毒品構成要件之行為，然因被告未依約攜帶毒品交予證人乙○○而不遂，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

又被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度易字第2233號判處應執行有期徒刑3 月確定，於96年1 月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應就法定為無期徒刑以外部分，依法加重其刑( 法定刑為無期徒刑部分依法不得加重) 。

再被告已實施販賣第二級毒品之行為而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑，並依法( 法定刑為無期徒刑部分不加重) 先加後減之。

(二)爰審酌被告正值青壯之年，不思依循正軌賺取財物，反視政府反毒政策及宣導如無物，為圖一己私利，竟漠視毒品之危害性，而販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，所為嚴重影響國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，甚屬不該，嗣被告於本院審理時仍飾詞圖卸其責，所為本應受有相當程度之刑事非難，惟另考量被告經查獲之販賣毒品次數僅一次，數量、金額亦屬有限，且查獲之販賣對象亦僅證人乙○○一人、公訴人就被告犯行具體求處有期徒刑8年等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，以資懲儆。

末查被告並未取得證人乙○○交付之價金15,000元，業據證人乙○○於偵查、本院審理時證述如上，故自無從沒收被告之犯罪所得，亦無庸諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至扣案之NOKIA 廠牌搭配門號0000000000號行動電話1 具，查無證據證明與被告本案所犯販賣第二級毒品犯行相關，且上開扣案物品性質上亦非屬違禁物，是尚乏沒收之依據，爰不予宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃致中到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 11 月 17 日
刑事第十四庭 審判長法 官 林淑婷
法 官 饒金鳳
法 官 陳昭筠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃文儀
中 華 民 國 98 年 11 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。