臺灣新北地方法院刑事-PCDM,98,訴,2337,20091113,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第2337號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
國民
上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第16019 號），本院判決如下：

主 文

乙○○共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

如附表沒收之物欄所示之物，均沒收之。

被訴竊盜部分無罪。

事 實

一、乙○○因投資失利，需款孔急，利用與其前妻甲○○同居於臺北縣蘆洲市○○路224 巷46弄12之2 號12樓之便，於民國96年11月間某日，取得甲○○所申辦之中國信託商業銀行（下稱中國信託商銀）卡號0000000000000000信用卡1 張。

竟與「MY-CASH 」商店某真實姓名年籍不詳之成年人，共同基於行使偽造私文書及意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，由乙○○於同年月下旬某日，持甲○○所申辦之上開信用卡，至址設臺北縣中、永和地區之「MY-CASH 」商店（真實地址不詳），以「假消費、真刷卡」換現金之方式，由該商店人員製作空白消費證明單5 紙（一式三聯，即特約商店留存聯、持卡人留存聯及銀行留存聯），交由乙○○接續偽簽「甲○○」之署名各1 枚（均各複寫於第2 、3 聯各1 枚），作成「甲○○」確認消費之不實消費證明單。

俟乙○○於如附表所示消費時間前某日有用款需求，再至該商店，由該商店人員將如附表所示之消費時間及金額填載於上開消費證明單，以完成偽造上開消費證明單之私文書。

偽造完成後，並於如附表所示之入帳日期前某日，持以向不知情之收單銀行而行使之，「MY-CASH 」商店人員則先行支付相關款項與乙○○。

而收單銀行取得上開消費證明單銀行留存聯後，再持以向發卡銀行即中國信託商銀請款，以此方式行使上開偽造之消費證明單，致中國信託商銀陷於錯誤，誤認該等消費證明單俱屬真正消費，而於如附表所示入帳時間，墊付如附表所示款項，足生損害於甲○○及中國信託商銀對信用卡簽帳消費管理之正確性。

嗣因甲○○於97年7 月26日晚間8時許發覺有異，與中國信託商銀確認後報警處理，始悉上情。

三、案經被害人甲○○訴由臺北市政府警察局士林分局移請臺灣士林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、證人即告訴人甲○○於偵訊時之陳述：

（一）按刑事訴訟法第158條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」

所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合同法第158條之3 之規定，而有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；

又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；

若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依同法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。

不能因陳述人未經具結，即一律適用同法第158條之3 之規定，排除其證據能力。

（二）查告訴人於偵訊時雖未經具結，然告訴人於本案準備程序時，因表示無法於審判期日到庭，經受命法官依刑事訴訟法第276條第1項規定，將其轉換為證人身分，並命其具結作證，且經被告乙○○之反對詰問。

從而，證人甲○○於偵查中以告訴人身分所為之供述，雖屬傳聞證據，然其於偵訊時之陳述既無顯不可信之情形，且被告於準備程序時，就上開證據方法之證據能力亦無爭執，且迄本院言詞辯論終結前，復未就上開證據方法之證據能力聲明異議。

本院審酌上開證據方法並無違法取證或證明力顯然過低之情事，依其陳述作成時之狀況，亦無不適當之情形，揆諸前開說明，自得為證據。

二、其餘供述證據之證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

查告訴人於警詢時之指訴、中國信託商銀防偽科簡便行文表稿及冒用明細各1 紙，均係被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，而檢察官與被告均知有不得為證據之情形，而未於本院言詞辯論終結前就上開證據方法之證據能力聲明異議。

本院審酌告訴人於警詢時係就其親身經歷之事實而為陳述，中國信託商銀防偽科簡便行文表稿及冒用明細各1 紙係該行所製作，針對本案盜刷情節而為描述，核均無違法取證或證明力顯然過低之情事，依上開證據方法作成時之狀況，並無不適當之情形，自均得為證據。

貳、盜刷信用卡部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理時供認不諱（詳臺灣士林地方法院檢察署98年度偵緝字第576 號偵查卷宗第30、31頁、本院卷第25頁反面、第38頁），核與證人即告訴人於警詢、偵訊及本院準備程序時指訴之情節相符（詳臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第2538號偵查卷宗第4 、5頁、第25、26頁、本院卷第27頁）。

此外，並有中國信託商銀防偽科簡便行文表稿、冒用明細各1 紙、簽單明細2 紙、消費證明單5 紙、97年7 月31日繳清明細、7 月份信用卡消費明細暨收費收執表、96年12月份信用卡帳單、97年2 月份信用卡帳單、97年6 月份信用卡帳單各1 紙附卷可資佐證（詳臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第2538號偵查卷宗第13至22頁）。

足徵被告任意性之自白與事實相符，應堪採信。

本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。

被告在消費證明單上偽造「甲○○」署名之行為，乃偽造私文書之部分行為（最高法院30年上字第3232號判例意旨參照）；

又其偽造私文書後進而行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

另按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。

查被告於本院審理時供陳：其持告訴人所申辦之上開信用卡，至址設臺北縣中、永和地區之「MY-CASH 」商店，由該商店人員同時製作空白消費證明單5 紙，交由其簽署告訴人之署名各1 枚，俟其有用款需求，再至該商店，由商店人員將消費時間、金額填載於消費證明單等語（詳本院卷第37頁反面），核與卷附消費證明單影本所示，其上消費時間及金額俱屬人工手寫方式相符（詳臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第2538號偵查卷宗第15至17頁）。

而本案之消費證明單既屬人工手寫方式，與一般列印之刷卡單相異，無從自刷卡單形式查知實際刷卡時間，則本案既無證據證明上開消費證明單係異時、異地製作，自應為有利被告之認定。

從而，被告於同時同地接續偽造「甲○○」之署名於上開消費證明單，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，揆諸前開最高法院判例意旨，應論以接續犯，而為包括之一罪。

檢察官認應予分論併罰，應有未當。

又被告與「MY-CASH 」商店人員間就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（檢察官起訴書漏未為共犯之認定，尚有未洽）。

再者，被告與「MY-CASH 」商店人員共同同時偽造上開消費證明單5 紙，再由該商店人員分別於如附表所示入帳日前某日，將上開消費證明單交由收單銀行轉交中國信託商銀以行使，再由中國信託商銀於如附表所示入帳日墊付如附表所示金額，業如前述。

則被告與「MY-CASH 」商店人員各次詐得被害人中國信託商銀財物之犯行，其等詐騙手法既屬相同，且被害人亦屬同一，足認被告與該商店人員於行為初始之際，即計畫接續多次對被害人行騙，顯見其等乃本於同一犯意接續而為本案犯行。

從而，被告係以一行為同時觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以行使偽造私文書罪處斷。

爰審酌被告正值壯年，不思以正當途徑賺取所需，竟以刷卡換現金之方式，盜刷告訴人信用卡，以獲取不法利益，所為嚴重破壞社會金融秩序，本應嚴懲。

惟念其犯後已坦承犯行，態度尚可，且無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，暨斟酌其生活狀況、智識程度及犯罪之動機、目的，及被告已自付部分帳款，惟債款餘額新臺幣183,528 元均係由告訴人支付等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

末按行為人偽造之印章，依刑法第219條規定，係在必應沒收之列，該印章如屬存在，縱未經搜獲，仍不得不為沒收之宣告（最高法院25年上字第6620號判例意旨參照）。

查被告在消費證明單銀行留存聯偽造「甲○○」之署名各1 枚，既均屬偽造之署名，且無證據證明該消費證明單銀行留存聯業已滅失，縱未經搜獲，揆諸前開判例意旨，不問屬於犯人與否，均應依刑法第219條之規定予以沒收之。

另查，消費證明單特約商店留存聯及持卡人留存聯共10紙，為被告及共犯「MY-CASH 」商店人員所有，供本案犯罪所用之物，本案既無證據證明上開消費證明單特約商店留存聯及持卡人留存聯業已滅失，爰依刑法第38條第1項第2款規定沒收。

又消費證明單特約商店留存聯及持卡人留存聯既已宣告沒收，其上偽造之「甲○○」署名，均不予重複宣告沒收，附此敘明。

另按行為人用以詐欺取財之偽造、變造等書類，既已交付於被害人收受，則該物非屬行為人所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219條予以沒收外，依同法第38條第3項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年臺上字第747 號判例意旨參照）。

查被告所偽造之消費證明單銀行留存聯，已因行使而成為銀行或信用卡聯合處理中心之存查歸檔文件，並非被告或其共犯所有，自不得宣告沒收，併此敘明。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告與告訴人原為夫妻，雙方於95年7 月15日離婚後，仍同住在臺北縣蘆洲市○○路224 巷46弄12之2號12樓。

詎被告竟意圖為自己不法之所有，於96年11月間某日，在上址住處房間抽屜內，徒手竊取告訴人所申辦之中國信託商銀卡號0000000000000000信用卡1 張得手。

因認被告此部分所為，另涉有刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816 號判例意旨參照）。

再按刑法上之竊盜罪，須意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人所有物，為其成立要件，若行為人祇因暫時之使用而取得之，用後即行歸還，既欠缺意思要件，自難以竊盜罪責相繩（最高法院71年臺上字第7031號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌，無非係以被告於偵訊時之供述、告訴人於警詢及偵訊時之指訴為主要論據。

被告於本院審理時固坦承：其未經告訴人同意，盜刷告訴人所申辦上開信用卡之事實；

惟堅詞否認有何竊盜之犯行，辯稱：其盜刷上開信用卡後，隨即歸還原處，並無將上開信用卡據為己有之意思等語。

四、經查，被告為盜刷告訴人上開信用卡，未經告訴人同意，逕行取用上開信用卡後，即已自行歸還原處乙節，業據被告供承在卷（詳本院卷第25頁反面、第26頁正面、第37頁反面），核與證人即告訴人於本院準備程序時證稱：其從未發現信用卡不見，卡現在在其身上等語相符（詳本院卷第27頁）。

足見被告未得同意擅自取用告訴人所申辦之上開信用卡，僅係供己暫時支配使用後即放回原處，揆諸前開判決意旨，自難認被告有何意圖為自己或第三人不法之所有，則被告此部分所為，核與竊盜罪之構成要件不合，要難遽以該罪論擬。

五、綜上所述，本案依檢察官所舉積極事證，尚無從確認被告確有檢察官所指竊盜犯行。

此外，復查無其他積極事證足認被告有何竊盜之事實，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應為被告此部分無罪之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第28條、第216條、第210條、第339條第1項、第55條、第41條第1項前段、第219條、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官姜麗君到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 11 月 13 日
刑事第五庭審判長法 官 李釱任
法 官 黎錦福
法 官 謝梨敏
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官 翁子婷
中 華 民 國 98 年 11 月 16 日
附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬────┬────┬─────┬──────────┐
│編號│入帳日      │商店名稱│消費時間│消費金額  │沒收之物            │
│    │            │        │        │（新臺幣）│                    │
├──┼──────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 1  │96年11月26日│MY-CASH │96年11月│54,400元  │消費證明單特約商店留│
│    │            │        │21日上午│          │存聯及持卡人留存聯各│
│    │            │        │10時14分│          │1 紙、消費證明單銀行│
│    │            │        │許      │          │留存聯上偽造之「邱文│
│    │            │        │        │          │琪」署名1 枚        │
├──┼──────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 2  │同年月27日  │MY-CASH │同年月22│48,990元  │消費證明單特約商店留│
│    │            │        │日上午11│          │存聯及持卡人留存聯各│
│    │            │        │時12分許│          │1 紙、消費證明單銀行│
│    │            │        │        │          │留存聯上偽造之「邱文│
│    │            │        │        │          │琪」署名1 枚        │
├──┼──────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 3  │同年月28日  │MY-CASH │同年月23│76,100元  │消費證明單特約商店留│
│    │            │        │日上午10│          │存聯及持卡人留存聯各│
│    │            │        │時43分許│          │1 紙、消費證明單銀行│
│    │            │        │        │          │留存聯上偽造之「邱文│
│    │            │        │        │          │琪」署名1 枚        │
├──┼──────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 4  │97年1 月17日│MY-CASH │97年1 月│24,800元  │消費證明單特約商店留│
│    │            │        │14日上午│          │存聯及持卡人留存聯各│
│    │            │        │10時6 分│          │1 紙、消費證明單銀行│
│    │            │        │許      │          │留存聯上偽造之「邱文│
│    │            │        │        │          │琪」署名1 枚        │
├──┼──────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 5  │97年5 月13日│MY-CASH │97年5 月│29,300元  │消費證明單特約商店留│
│    │            │        │11日上午│          │存聯及持卡人留存聯各│
│    │            │        │10時16分│          │1 紙、消費證明單銀行│
│    │            │        │許      │          │留存聯上偽造之「邱文│
│    │            │        │        │          │琪」署名1 枚        │
└──┴──────┴────┴────┴─────┴──────────┘