臺灣新北地方法院刑事-PCDM,98,訴,2721,20091127,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第2721號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 游文華律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第14534 號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年陸月。

扣案之第三級毒品愷他命叁包（與扣案甲○○前所取得持有並施用剩餘之另壹包愷他命驗餘合計淨重壹點玖玖肆柒公克）均沒收。

事 實

一、甲○○前因竊盜案件，經本院於民國96年6 月29日以96年度簡字第3528號判處有期徒刑6 月，並於96年8 月6 日確定，嗣經本院以96年度聲減字第7733號裁定減刑為有期徒刑3 月確定，而於97年3 月17日繳納易科罰金而執行完畢。

二、詎其猶不知悔改，竟與姓名年籍均不詳之綽號「小偉」之成年男子共同基於意圖營利之販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，起訴書載為K 他命）之犯意聯絡，先於98年5 月19日下午2 時30分許起，由「小偉」在臺北縣新店市○○路上之極速網咖店內，利用電腦網際網路連結進入「豆豆網路聊天室」內，以「鬼精靈」的暱稱散布販賣愷他命之訊息，並向當時同在線上之袁龍冠女友兜售，經袁龍冠女友向袁龍冠告知此情後，袁龍冠即同在線上以「糖果妹」（起訴書誤載為蘋果妹）之暱稱，佯稱欲向其購買愷他命。

「小偉」旋於線上稱愷他命之販售價格為每公克新台幣（下同）4 百元，並與袁龍冠互留電話聯繫。

嗣「小偉」即推由甲○○以電話與袁龍冠聯繫（甲○○係持用其女友所有之門號0000000000號手機，袁龍冠則持用門號0000000000號手機），雙方於電話中約定買賣2 千元價格之愷他命，並約定於同日下午4 時30分許在臺北縣新莊市○○路306 號麥當勞速食店前見面交易。

其後袁龍冠便向警方報案處理，警方即陪同袁龍冠至現場埋伏，迨甲○○依約到場並出示愷他命供袁龍冠查看後，在場埋伏之員警見狀即趨前逮捕甲○○，並自甲○○處扣得愷他命4 包（驗餘合計淨重1.9947公克。

其中3 包為甲○○欲販賣予袁龍冠之愷他命，另1 包經警方初驗淨重為0.2 公克之愷他命，則係甲○○前所取得持有並施用剩餘之愷他命。

起訴書誤載為甲○○欲販售2 包予袁龍冠），因而查獲上情，甲○○遂未能販賣得逞。

三、案經臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。

依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此則據同法第159條之5第1項規定甚明。

鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5 之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。

職是之故，我國刑事訴訟法第159條之5 之適用應可作同上之解釋。

經查，本件判決後開所示之被告甲○○以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告、辯護人及公訴檢察官就前揭審判外陳述之證據能力，先後於本院準備程序及審判期日中均表示同意上開證據資料有證據能力。

本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、實體方面：一、認定事實部分：訊據被告甲○○對於前開時地販賣愷他命之犯罪事實均已坦承不諱，核與其於警詢、偵查中所供大致相符，並與證人袁龍冠於警詢中所證互核一致，經查尚無明顯矛盾或不合常情之處；

又被告與證人袁龍冠至前揭現場實際交易之前，雙方確曾以前揭手機聯繫，此有該等門號之通聯紀錄1 份在卷可憑（參見偵查卷第45頁）；

嗣被告至前揭現場與證人袁龍冠交易愷他命之際，遭警當場逮捕，並自其處扣得前揭愷他命4 包之事實，則有警方所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案物品暨現場採證照片10幀在卷為佐及該等愷他命扣案可稽；

且該等愷他命（白色結晶）經送驗結果，確均係愷他命無訛（驗前合計淨重1.9950公克，驗餘合計淨重1.9947公克），此亦有交通部民用航空局航空醫務中心98年6 月15日航藥鑑字第0982916 號毒品鑑定書1 紙在卷可證（參見偵查卷第75頁）。

至公訴意旨雖認被告欲販售給證人袁龍冠之愷他命數量為2包，然依被告於警詢及本院審理時所供，扣除其中1 包為被告早已取得持有並施用剩餘之愷他命外，扣案其餘3 包愷他命均係欲販售予證人袁龍冠，衡情其先後所證大致相符，並無違背常理之處，且被告既已坦承犯罪，實毋庸再就販賣之包數有所虛偽陳述（況買賣價金均同為2 千元），故本院認被告欲販賣予證人袁龍冠之數量應為3 包，公訴意旨此節所認容有未洽。

綜上所述，足徵被告之自白核與事實相符，其所為自白當可採信，是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。

二、論罪科刑部分：㈠比較新舊法部分：被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，現並已施行（按：實務見解上有認應自98年5 月22日施行，有認應自98年11月20日施行。

但無論採用何說，上開條例之修正現均已施行）。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。

又比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。

經查：⒈修正前毒品危害防制條例第4條第3項有關販賣第三級毒品之規定，其法定刑為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」；

惟修正後毒品危害防制條例第4條第3項關於販賣第三級毒品之法定刑則為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」，業已將得併科之罰金最高額提高至七百萬元，自以修正前之規定對被告有利。

⒉修正後毒品危害防制條例第17條增訂第2項，規定「犯（同條例）第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而修正前該條例則無此規定。

本件被告於偵查及本院審理時均自白販賣第三級毒品之犯行，依修正後之上開規定可獲得減輕其刑之寬典，是修正後之規定對被告自係較為有利。

⒊經綜合全部罪刑而為比較結果，本件涉及新舊法比較適用者，因新法雖就得併科之罰金最高額提高至七百萬元，而對被告有所不利，但另一方面被告可獲得減輕其刑之寬典，故新法之規定應較有利於被告，揆諸首揭說明，應依刑法第2條第1項但書，一體適用被告行為後之新法規定。

㈡按行為人如原即具有販毒營利之決意，雖遭誘捕致實際上不能完成毒品交易時，因行為人原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自應成立販賣毒品未遂罪（參見最高法院92年度台上字第4527號判決意旨）。

是被告既具有販賣愷他命以營利之決意，且客觀上亦已著手販賣行為，雖因遭警誘捕而不能完成毒品交易，然核其所為，仍應成立毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告持有所欲販賣之毒品，復進而著手販賣，其持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與「小偉」就本件犯行具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

又被告前有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行完畢之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

被告於偵查及本院審理時均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

又被告販賣第二級毒品而未遂，酌依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加而後減之；

復依刑法第70條規定，遞減輕之。

㈢本院審酌被告正值青壯，本應依循正軌賺取財物，詎其不思此為，竟視政府反毒政策及宣導如無物，與「小偉」共同意圖營利而販賣第三級毒品愷他命，對於愷他命施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，其所為自應受有相當程度之刑事非難；

惟另考量被告於犯後即能坦承犯行，且其固因一時失慮致罹刑章，然其經查獲之販賣次數及金額均屬有限，兼衡其之犯罪動機、目的、手法、智識程度非高（學歷為高職畢業）及其家庭經濟狀況僅為勉持等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈣又本件有關沒收部分，分別審酌如下：⒈按查獲之第三、四級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項中段及同條例施行細則第11條之1 之規定，僅能由查獲機關以行政處分之「沒入銷燬」程序處理，要不得由法院諭知「沒收銷燬」之刑事處分，應無疑義。

惟按毒品危害防制條例第19條第1項復規定：犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

所謂「供犯罪所用之財物」，凡與犯罪有直接關係者，皆屬之。

申言之，供犯罪所用之財物，僅須其供實施犯罪行為所用，而與犯罪具有直接關係者，即克相當，供犯罪所用之使用物固屬之，即供犯罪所用之目的物（例如販賣之毒品等）亦應含括在內，並無區分之必要與實益。

故本件扣案供販賣所用之前揭愷他命3 包，衡情既為「小偉」或被告所有，依共同正犯責任共同之原則，自仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均併予宣告沒收（參見最高法院95年度台上字第5106號判決意旨；

至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）。

⒉本件固另經警方扣得被告前所取得持有並施用剩餘之愷他命1 包，然被告取得持有該包愷他命與取得持有前揭3 包愷他命之時間點不同，其乃係先後取得持有（按：被告於警詢中供稱係於98年5 月16日取得持有該包愷他命；

而本件販賣所用之3 包愷他命則係於同年月19日方取得持有），且該包愷他命之用途係作為被告自己施用所用，而非用於販賣予證人袁龍冠，自難遽認扣案之愷他命係供本件販賣愷他命所用或預備，亦難認與本件販賣（含持有）愷他命之犯行有所關聯。

又起訴書雖記載警方在被告處扣得該包愷他命之事實，然此無非僅係單純敘述警方有此查扣之事，資以佐證被告涉有販賣本件愷他命之嫌疑，並非敘明該包愷他命客觀上係由被告所持有，且被告主觀上復具持有該包愷他命之犯意，自難遽認起訴書所載之犯罪事實業已包含另外追訴被告持有該包愷他命罪嫌之意。

故本院尚難另就此部分逕為實體之審理，且該包愷他命既與本案無所關聯，亦無從併予宣告沒收，自應另由檢察官依法處理。

⒊至本件固經警扣得前號揭門號0000000000號SIM 卡1 枚，且該SIM 卡及未扣案之前揭手機固均係供本件販毒所用之物，然該門號乃係被告之女友（或其女友之母）所申請，該SIM 卡並非被告所有，該手機亦係被告女友所有，同非被告所有，此經被告於偵查及本院審理時供明在卷，復查無證據證明該手機及SIM 卡均為被告所有，該等物品復非屬違禁物，自均無從宣告沒收。

另警方雖另扣得分裝夾鍊袋100 個，但被告辯稱該等分裝夾鍊袋乃係供其施用毒品所用，且因一次購買即為100 個，故數量始會如此之多，衡情尚非悖於常理，復查無證據證明該等分裝夾鍊袋與本件販賣毒品犯行有所關聯，自亦無從併予宣告沒收。

⒋又被告欲以2 千元之售價販賣愷他命給袁龍冠，但袁龍冠並未交付價金，被告即遭警逮捕，而毒品危害防制條例第19條第1項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（參見最高法院89年度台上字第3434號判決意旨），故被告既尚未取得袁龍冠所交付之價金，即無從為連帶沒收及以其與「小偉」財產連帶抵償之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項但書、第28條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官陳姿雯到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 11 月 27 日
刑事第二十一庭 審判長法 官 陳信旗
法 官 許映鈞
法 官 俞秀美
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳金鳳
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。