臺灣新北地方法院刑事-PCDM,99,訴,1274,20101104,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度訴字第1274號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 陳德聰律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第7230 號），本院判決如下：

主 文

乙○○明知禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月。

事 實

一、乙○○前因施用毒品案件，經本院以97年度簡字第5855號判處有期徒刑4 月確定，甫於民國97年11月28日易科罰金執行完畢。

詎猶不知悔改，於98年10月25日晚間某時許，與女友丙○○、友人甲○○前往臺北縣中和市○○街45號「青山汽車旅館」311 號房間，明知甲基安非他命係為行政院衛生署公告查禁之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於同日晚間10時許，提供實際重量不詳、僅足供個人2 、3次施用之甲基安非他命予甲○○施用。

嗣於98年10月26日0時許，乙○○、丙○○及甲○○3 人在上址為警查獲，經採集甲○○之尿液送驗，確呈安非他命類陽性反應（甲○○施用毒品部分，業臺灣板橋地方法院以99年度訴字第283 號判處有期徒刑8 月確定），始查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局中和第一分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分:按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5 規定甚明。

查本件檢察官、辯護人及被告於本院準備程序中均未就證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。

從而，本院以下援引之證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定者，然經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當之情事，均認有證據能力，合先敘明。

貳、實體部份:

一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人甲○○於偵查、審理中，及證人黃家緹於偵查中證述等情相符；

復有甲○○尿液檢驗報告、臺北縣政府警察局中和第二分局毒品案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表、臺北縣政府警察局中和第一分局偵查隊案件查訪紀錄表各1 份在卷足佐，足認被告自白與事實相符，上開事實堪以認定。

二、又證人甲○○雖於本院審理中證述: 伊原本要向被告購買第二級毒品甲基安非他命，後來變成是被告請伊，是因為伊還沒有拿錢給被告云云。

惟證人甲○○於本院同次審理期日原證稱: 伊施用甲基安非他命是被告請伊的（見本院卷第24頁反面）；

且證人甲○○於其自身所涉施用毒品案件審判中亦稱: 伊本案施用之毒品係被告請伊的（見本院99年度訴字第283 號卷第17頁），是證人甲○○於本院審理期日翻異前詞而為原本要向被告購買第二級毒品之證述，自難盡信。

佐以證人黃家緹於偵查中證述: 投宿青山汽車旅館期間，伊有看過證人甲○○向被告要甲基安非他命施用，而且證人甲○○是當場在旅館房間內以玻璃球方式施用，證人甲○○是直接拿被告的甲基安非他命施用，被告也有看到，被告並沒有收錢等語（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第7230號卷第23頁），是證人黃家緹並未證稱被告與證人甲○○就第二級毒品甲基安非他命有交付對價之合意，與證人甲○○證稱第二級毒品甲基安非他命是被告請伊之情相符，此外，依卷內資料並無積極證據顯示被告與證人甲○○就甲基安非他命有交付代價之約定，是證人甲○○證述向被告購買甲基安非他命云云，自難憑採，併予敘明。

三、論罪科刑:㈠查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第1項第2款所定之第二級毒品，且業經行政院衛生署公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而認屬藥事法所規定之禁藥。

而藥事法第83條第1項係於93年4 月21日修正公布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6 月以上，5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。

又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。

是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（按行政院於93年1 月7 日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至二分之一，嗣為配合毒品危害防制條例第11條條文於98年5 月20日修正，乃於98年11月20日更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一），經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰（此有最高法院97年度台非字第397 號、98年度臺上字第5362號、98年度臺上字第3490號判決、臺灣高等法院暨所屬法院94 年 法律座談會刑事類提案第8 號結論意旨可參）。

㈡查被告轉讓予證人甲○○之甲基安非他命數量既僅足供證人甲○○2 、3 次施用，此經證人甲○○證述明確（見本院卷第29頁反面），衡情其數量應不致逾10公克，且卷內並無積極證據證明被告轉讓之甲基安非他命實際淨重為何，依罪疑唯輕原則，應從被告有利之認定，即認為該次轉讓之甲基安非他命淨重並未逾10公克，故核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

公訴意旨認係涉犯轉讓第二級毒品罪，尚有未合，然其基本事實既屬同一，本院自應予以審理，並變更起訴法條。

又被告轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照）。

再被告前因施用毒品案件，經本院以97年度簡字第5855 號 判決有期徒刑4 月確定，於97年11月28日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

爰審酌被告素行非端，所為有害國人身心健康，助長施用毒品之不良風氣，惟被告轉讓甲基安非他命之數量非多，僅屬吸毒友儕間為求互通有無之授受，暨其智識程度、犯罪之動機、目的、犯後坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，量處主文所示之刑。

三、不另為無罪諭知部分：（被訴轉讓第一級毒品部分） ㈠公訴意旨另略以: 被告乙○○明知海洛因係毒品危害防制條 例所列管之第一級毒品，不得擅自轉讓及持有，仍基於轉讓 第一級毒品海洛因之犯意，於98年10月25日晚間10時許，在 臺北縣中和市○○街45號「青山汽車旅館」311 號房轉讓海 洛因與甲○○，供甲○○在場施用。

嗣於99年10月26日0 時 許，乙○○、丙○○及甲○○3 人在上址為警查獲，經採集 甲○○之尿液送驗，確呈鴉片類陽性反應，始悉上情，因認 被告涉犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪 等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。

次按認定犯罪事實，所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性 懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字 第4986號參照）。

㈢公訴意旨認被告涉犯轉讓第一級毒品罪嫌，無非以證人甲○ ○偵查中之證述為其主要論據。

訊據被告固不否認證人甲○ ○於上開時間、地點施用第一級毒品之事實，惟堅詞否認有 何轉讓第一級毒品犯行，辯稱: 伊沒有請甲○○施用第一級 毒品，伊不知為何甲○○會有第一級毒品等語。

經查: ⒈證人甲○○就98年10月25日晚間10時許，在臺北縣中和市○ ○街45號「青山汽車旅館」311 號施用第一級毒品海洛因之 來源，雖於偵查、本院審理中證述: 伊施用之第一級毒品海 洛因是被告將甲基安非他命及海洛因放在一個在桌上的籃子 裡請伊施用的；

扣案之甲基安非他命10包及海洛因1 包都是 被告的云云。

惟其於本案98年10月25日晚間10時許當日遭員 警查獲後，就其自身所涉違反毒品危害防制條例犯行於98年 10月26日偵查中陳稱: 扣案之海洛因1 包、安非他命10包是 伊朋友「阿秀」寄放在伊那裡，「阿秀」說可以施用箱子內 的毒品，伊就拿出來給被告乙○○跟伊一起用；

當天晚間9 、10點，在青山汽車旅館，伊打開塑膠箱子，被告問伊可不 可以拿，伊說可以，被告就自己去拿。

不知道被告取了多少 量施用等語（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第 8033 號 卷第42、43頁）。

觀諸證人甲○○於98年度毒偵字 第8033 號 案件偵查中稱其攜帶毒品前往該處後，將之提供 予被告乙○○施用，而未曾提及被告乙○○提供海洛因供伊 施用，已與其本院審理中之說詞迥異，其上開於本院審理中 證言之真實性堪值存疑。

⒉再者，證人甲○○到院證述伊施用之第一級毒品海洛因是被 告將海洛因放在一個在桌上的籃子裡請伊施用的，警察進入 旅館房間敲門時，伊因一時情急，第一個反應就是將甲基安 非他命及海洛因放在口袋，其餘扣案物品伊都藏到衣櫥那邊 ，因為被告他們要伊趕快收等語（見本院卷第27頁反面、第 28頁），然毒品戕害人民身心，危害甚深，毒品之施用及流 通，法有重懲，員警更為嚴加查緝，若非實際毒品持有者， 遇有員警查緝之際，實無擅自拿取現場毒品，而自陷遭違反 毒品危害防制條例案件遭追訴、處罰風險之理，而證人甲○ ○證稱被告放置桌上供其施用之海洛因係被告所有，竟於員 警查獲時，將海洛因等毒品放置於自身口袋，其所為尚非無 豈人疑竇之處，是其於本院審理中證稱扣案海洛因係被告所 有，被告將海洛因放置桌上供伊施用云云，已難盡信。

⒊參以證人甲○○就扣案之甲基安非他命及海洛因等物所有權 之歸屬，於98年10月26日警詢中原稱: 查獲之毒品甲基安非 他命共10包、毒品海洛因1 包，電子磅秤2 台，分裝袋157 只，自製分裝用杓子1 只，帳冊1 本，是伊所有的；

毒品安 非他命共10包及毒品海洛因1 包，伊是要自己用來施用的， 電子磅秤2 台、分裝袋157 只及帳冊1 本，是「阿秀」寄放 的，使用過注射針筒1 支，是被告乙○○的等語；

復於同次 警詢中稱: 甲基安非他命10包及海洛因1 包係綽號「阿秀」 的女子寄放的，但伊也可以用云云（見臺灣板橋地方法院檢 察署98年度毒偵字第8033號卷第4 、5 頁）；

又於本院審理 中證述: 查扣之甲基安非他命及海洛因都是被告的，沒有「 阿秀」這個人，警詢說是「阿秀」寄放在伊這邊是伊瞎掰的 等語（見本院卷第24頁反面、28頁），是證人甲○○就扣案 甲基安非他命及海洛因之所有權先稱係伊所有，後改稱係「 阿秀」所有，再推稱係被告所有，前後說法反覆；

而證人甲 ○○證述與被告乙○○、證人黃家緹均為朋友關係，認識不 久，約幾個月等情（見本院卷第25、26頁），足徵其等交情 並非深厚，則倘證人甲○○施用之第一級毒品海洛因確為被 告提供，其又何需於警詢中稱該等毒品係伊所有，更捏造不 存在之「阿秀」之人？又衡諸證人甲○○於98年10月25日晚 間10時許遭警查獲後，自98年10月26日警詢中，迄98年10 月 26日偵查之陳述，均表示其施用之毒品係「阿秀」寄放，並 未曾陳稱當日施用海洛因之來源係被告乙○○提供（見臺灣 板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第8033號卷第4 、5 頁、 第43頁），遲至99年3 月29日偵查中始稱: 伊施用之第一級 毒品海洛因係被告請伊的；

被告乙○○把所有的都推給伊， 幫伊交保，又向伊要交保的錢（見臺灣板橋地方法院檢察署 99年度偵字第7230號卷第30頁），佐以證人甲○○於本院審 理中證述: 警察說被告乙○○說毒品都係伊所有，警察跟伊 說伊才知道的等語（見本院卷第28頁），是證人甲○○是否 因事後知悉遭被告乙○○指稱扣案毒品係伊所有，又向伊要 交保的錢，因而對被告心生怨隙，始於99年3 月29日偵查中 及本院審理中而為上揭不利於被告之證述，尚非無疑，是證 人甲○○證述被告將海洛因放在桌上供伊施用云云，已非全 無瑕疵可指。

㈣綜上，本院綜合卷證資料，對於公訴意旨所指被告轉讓第一級毒品犯行，依公訴人提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其犯罪事實之程度，此外，本院復無其他積極事證足認被告有公訴意旨所指之犯行，揆諸首揭說明，本應為無罪諭知，惟公訴意旨認被告此部分犯行與前揭經本院認定有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官楊翰濤到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 11 月 4 日
刑事第四庭 審判長法 官 侯志融
法 官 陳世旻
法 官 黃繼瑜
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝雪紅
中 華 民 國 99 年 11 月 5 日
附錄本案論罪科刑所引法條:
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。