臺灣新北地方法院刑事-PCDM,99,訴,2125,20101125,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度訴字第2125號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 趙政淳
選任辯護人 舒建中律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第10794號），本院判決如下：

主 文

趙政淳犯如附表所示之罪，共貳罪，均累犯，各處如附表所示之主刑及從刑。

應執行有期徒刑柒年。

販賣毒品所得新臺幣伍仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

未扣案之行動電話壹支（含0000000000門號SIM 卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

事 實

一、趙政淳前於民國90年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣士林地方法院以94年度訴緝字第41號判處有期徒刑1 年2 月，併科罰金新臺幣（下同）1 萬元確定（下稱第①罪）。

又因偽造貨幣案件，經本院以94年度訴緝字第118 號判處有期徒刑3 年3 月確定（下稱第②罪）。

復於95年間因持有第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度易字第725 號判處有期徒刑4 月確定（下稱第③罪）。

嗣前開第①②罪有期徒刑部分經本院以95年度聲字第1101號裁定定其應執行刑4 年3 月確定，第①②③罪再經臺灣士林地方法院以96年度聲減字第1474號分別減刑及定應執行刑為有期徒刑3年10月，併科罰金新臺幣5 千元確定。

其自95年1 月24日開始執行上開罪刑，至97年2 月5 日假釋出獄，同時交付保護管束，至98年2 月20日保護管束期滿，視為執行完畢。

其明知甲基安非他命乃毒品危害防制條例所定第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之故意，以其所有0000000000號行動電話作為與李知霖、李玉琳聯絡販毒事宜之工具，先後於附表所示時間、地點，販賣如附表所示第二級毒品甲基安非他命予李知霖、李玉琳各1 次（各次販賣之經過詳見附表）。

嗣經員警依法對趙政淳前揭門號執行通訊監察，復於99年3 月18日12時許，持搜索票前往其臺北縣五股鄉○○路○ 段18號10樓之3 住處執行搜索，當場扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.788 公克，業經本院以99年度簡字第6309號判決諭知沒收銷燬之），因而查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、查被告及辯護人於本院99年10月4 日準備程序期日對於公訴人所提之證據資料及以下本院作為判斷依據之各項證據資料均不爭執其證據能力（本院卷第39頁反面），迄至本院言詞辯論終結為止亦未提出任何異議（本院卷第59頁），本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均得作為證據。

二、前揭犯罪事實，業據被告趙政淳於警詢、偵訊、本院準備程序期日及審理時坦承不諱，核與證人李知霖於偵訊時具結證述（偵字卷第27至28頁）及證人李玉琳於偵訊時具結證述（偵字卷第17頁）之情節相符，並有通訊監察譯文（各次譯文頁數詳參附表）附卷可查，堪認被告前揭自白屬實。

至於公訴人認定被告就附表編號二所示犯行部分係與姓名年籍不詳綽號「阿弟仔」之成年男子共犯之事實，固有證人李玉琳於偵訊時具結證述為據，然查被告於本院審理時僅坦言其於99年2 月13日至李玉琳臺北縣三重市○○路205 巷18號2 樓住處附近，販賣甲基安非他命1 公克予李玉琳時，1 名綽號「草蜢仔（台語）」之男子有一同前往，但堅決否認有請「草蜢仔」交付毒品給李玉琳同時收取價金後轉交給伊之事實（本院卷第60頁），且查證人李玉琳於警詢時先稱被告均係請「草蜢仔」來交毒收錢（偵字卷第20頁），後又稱被告於99年3 月7 日係本人開車前來（偵字卷第20頁反面），表示被告販毒予伊之方式不一，另就其所稱被告均係請「草蜢仔」來交毒收錢部分，則未指明詳細之日期，是否當然包含99年2 月13日該次，即屬有疑，從而其於偵訊時針對檢察官所提問之99年2 月13日買賣經過答稱：係阿弟仔送到伊三重市住處附近交給伊，伊將錢交給阿弟仔等語，有無記憶錯置之情形，尚非無疑，復參以卷內並無所稱「草蜢仔」之詳細年籍資料，當亦無牽捨連累他人之可能性，被告既然坦承有該次之販毒事實，且有無與他人共犯該罪並不影響刑之加重或減輕，實無就此另行爭執之必要性，從而，在無其他具體事證作進一步佐證之情形下，尚難遽認證人李玉琳前揭偵訊所言均屬事實，本諸罪疑有他利於被告之證據法則，當按被告最有利之事實而為認定，是公訴人前揭所認容有未洽，併此說明。

本案事證明確，被告犯行堪以認定。

三、核被告趙政淳如附表所示2 次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

次查被告前於90年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣士林地方法院以94年度訴緝字第41號判處有期徒刑1 年2 月，併科罰金新臺幣1 萬元確定（下稱第①罪）。

又因偽造貨幣案件，經本院以94年度訴緝字第118 號判處有期徒刑3 年3 月確定（下稱第②罪）。

復於95年間因持有第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度易字第725 號判處有期徒刑4 月確定（下稱第③罪）。

嗣前開第①②罪有期徒刑部分經本院以95年度聲字第1101號裁定定其應執行刑4 年3 月確定，第①②③罪再經臺灣士林地方法院以96年度聲減字第1474號分別減刑及定應執行刑為有期徒刑3 年10月，併科罰金新臺幣5 千元確定。

其自95年1 月24日開始執行上開罪刑，至97年2 月5 日假釋出獄，同時交付保護管束，至98年2 月20日保護管束期滿，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於前案有期徒刑執行完畢後5 年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，均屬累犯，應依法加重其刑（無期徒刑部分依刑法第65條第1項不再加重）。

再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

本案被告於警詢、偵查、本院準備程序期日及審理時，均自白有附表所示2 次販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，符合毒品危害防制條例第17條第2項之「於偵查及審判中均自白」要件，爰均依法減輕其刑，並先加後減之。

另其係於附表所示時間、地點，先後、分別販賣第二級毒品甲基安非他命予李知霖、李玉琳2 人，各次販賣之時間、地點、對象均有不同，其2 次販賣行為應係分別起意所為，而具有個別之犯意，應予分論併罰。

至辯護人另略謂：被告犯罪後態度良好，其心態上僅係為賺取車馬費，並非以販毒為生，故請依刑法第59條減輕其刑云云，固非無見，惟按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號判例參照）。

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；

至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院77年度台上字第4382號判決參照）。

另同為販賣第二級毒品之人，或有大盤毒梟者，或有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度均屬有異，固非不可依「客觀之犯行」與「主觀之惡性」二者加以考量其是否有情輕法重而可憫恕之處，惟必以在客觀上足以引起一般同情，縱使宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始得適用刑法第59條減輕其刑。

本案被告於犯後固先後於警詢、偵訊、本院準備程序期日及審理時均坦承犯行，但此僅涉及刑法第57條第10款「犯罪後態度」及前述毒品危害防制條例第17條第2項「於偵查及審判中均自白」等要件之認定，而非刑法第59條所謂之「犯罪之情狀」，合先敘明。

其次，被告固僅販賣甲基安非他命予李知霖、李玉琳2 人，且各次數量分別為2 公克及1 公克，但就其中販予李玉琳部分，由被告於本院審理時自稱：伊係因為上面藥頭說要下南部，要拿的話要快，所以要李玉琳先拿4 個（亦即4公克甲基安非他命），後來因為李玉琳沒有那麼多錢，所以在2 月13日才只買1 公克等語（本院卷第60頁），復對照依卷附99年2 月13日10時07分00秒至17時31分02秒之通訊監察譯文（偵字卷第96頁反面至98頁反面），可知被告與李玉琳間並非僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓關係。

再依證人李玉琳、李知霖於警詢及偵訊時所言，以及被告於警詢、偵訊時之陳述，可知被告與該2 人間尚非十分熟識之朋友，然其卻於2 日先後販賣甲基安非他命予李玉琳、李知霖，復有轉知藥頭即將南下購毒之消息予李玉琳之行為，益徵其縱非大盤或中盤之毒梟，亦非僅係偶然得知李玉琳、李知霖有意購毒而臨時起意販賣，其客觀上既有2 次販毒行為，主觀上亦不排除遇有機會即另起販售之意，在客觀上仍應不足以引起一般同情，如於法定刑度內予以論處，尚無情輕法重之情形，故辯護人此項請求仍屬無據，併此說明。

爰審酌被告明知甲基安非他命流毒無窮、危害甚鉅，且其正值壯年，竟不事正當營生，反以身試法，其販賣甲基安非他命供人施用，除對人身有莫大戕害外，亦有害於社會風氣及秩序，兼衡其素行、智識程度、販毒之數量（2 次販毒數量及價金不同）、犯後自警詢、偵訊及本院審理時均坦承犯行態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

四、按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。

職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。

義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。

前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、第200條、第205條、第209條、第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；

後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段是（最高法院96年度台上字第7069號判決參照）。

另毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。

本案被告分別以附表所示價格販賣第二級毒品甲基安非他命予李知霖及李玉琳，並已實際收取5,500 元（即4,000 元＋1,500 元＝5,500 元），就此犯毒品危害防制條例第4條第2項所得之財物，爰依同法第19條第1項諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

次按行動電話服務須以晶片卡（即SIM 卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度台上字第1952號判決參照）。

本案被告係透過其所有未扣案行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡1 枚）與李玉琳、李知霖聯絡販賣毒品事宜，顯屬供販賣第二級毒品所用之物，且無證據證明其業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

至於扣案之白色結晶1 包經鑑定後固屬第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.788 公克），有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（偵字卷第115 頁）在卷可稽，惟依卷內事證，無法證明被告係意圖販賣而販入或意圖販賣而持有該包甲基安非他命，尚難遽認該包甲基安非他命與本案犯罪事實有直接關連性，況且該包甲基安非他命業經本院以99年度簡字第6309 號 施用第二級毒品案件諭知沒收銷燬，亦有該判決書在卷可查，爰不另於本案對之諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳宣每到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 王士珮
法 官 張誌洋
法 官 楊明佳
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│附表：                                                                  │
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│編號│             犯罪事實             │譯文│      罪名及宣告刑      │
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│ 一 │趙政淳於99年2 月11日13時01分38秒許│偵字│犯販賣第二級毒品罪，累犯│
│    │以其0000000000號門號與李知霖所持用│卷第│，處有期徒刑肆年。販賣毒│
│    │0000000000門號聯繫，並於電話中約妥│92頁│品所得新臺幣肆仟元沒收之│
│    │以4,000 元出售甲基安非他命2 公克給│    │，如全部或一部不能沒收時│
│    │李知霖後，旋於所約定之汐止交流道附│    │，以其財產抵償之。未扣案│
│    │近，當場收取李知霖所交付之4,000 元│    │之行動電話壹支（含０九二│
│    │後，即交付甲基安非他命1 公克予李知│    │0000000門號SIM 卡│
│    │霖，嗣因發現有少給毒品之情形，乃又│    │壹枚）沒收之，如全部或一│
│    │於5 分鐘後再交付甲基安非他命1 公克│    │部不能沒收時，追徵其價額│
│    │予李知霖。                        │    │或以其財產抵償之。      │
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│ 二 │趙政淳於99年2 月13日17時31分02秒許│同前│犯販賣第二級毒品罪，累犯│
│    │以其0000000000號門號與李玉琳所持用│卷第│，處有期徒刑參年拾月。販│
│    │0000000000門號聯繫，並於電話中約妥│98頁│賣毒品所得新臺幣肆仟元沒│
│    │以1,500 元出售甲基安非他命1 公克給│反面│收之，如全部或一部不能沒│
│    │李玉琳後，旋即在李玉琳位於臺北縣三│    │收時，以其財產抵償之。未│
│    │重市○○路205 巷18號2 樓住處附近，│    │扣案之行動電話壹支（含０│
│    │交付甲基安非他命1 公克予李玉琳，並│    │九二0000000門號SI│
│    │當場收取李玉琳所交付之1,500 元。  │    │M 卡壹枚）沒收之如全部或│
│    │                                  │    │一部不能沒收時，追徵其價│
│    │                                  │    │額或以其財產抵償之。    │
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上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林金良
中 華 民 國 99 年 11 月 25 日